Bénéfice/risque

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La Médiation, balance bénéfice/risque. 'Altérité vs Adversité'

L'intérêt d'établir un rapport bénéfices/risques est de permettre la mise en évidence des effets d'un traitement par opposition à un autre, mais l'on conviendra bien volontiers -en matière de médiation- qu'il puisse s'agir d'une nécessité objective si, opérant ce rapport, l'on détermine les avantages réels d'une position sociale et culturelle (l'altérité) relativement à une autre (l'adversité), bien plus judiciaire et aux désagréments que cette dernière pourrait éventuellement occasionner. L'excellence dans la gestion d'un dossier doit intégrer la notion de prise de risques au choix et à l'adaptation d'une option plus qu'une autre et ce, en fonction des éléments connus et utiles à cette gestion.

Tel un médicament dont les caractéristiques moléculaires sont avérées et les principes actifs identifiés, l'action de la médiation présente les mêmes contours car elle est substitutive, dans l'immédiateté de sa mise en œuvre, et qu'elle éloigne purement et simplement de l'action judiciaire. Elle en appelle également au naturel dont le corollaire humain serait la spontanéité. On lui reconnaîtra, également, son action antagoniste dans la mesure où l'action de médiation bloque, pour l'instant de sa consécration, toute autre action qui pourrait lui être hexogène mais encore un effet mécanique en cela que la médiation est un facilitateur.

A contrario du chemin tortueux de la justice qui n'appartient qu'au spécialiste de la procédure, la voie simple de la médiation entre donc favorablement dans l'ordre du rapport bénéfice/risque que l'intéressé peut aisément évaluer et dont il peut profiter pour sortir du différend qui l'oppose à un tiers en limitant tous les effets subséquents ou collatéraux qu'il méconnait. Le premier des effets connus de la procédure est souvent l'absence de prise en compte de la demande du requérant qui s'en trouve inerme.

Nous n'oublierons pas que la médiation est, dans sa praxis, un acte social assurant une relation de partenariat, bien plus qu'un acte juridique et ce serait admettre sa spécificité que de lui reconnaître cette logique propre d'être un mode informel de résolution des conflits, borné par le cadre qu'elle s'impose, de neutralité, de confidentialité ou d'impartialité, par exemple mais non étriqué par une réglementation contraignante. L'acte de médiation est de ce fait plus culturel et social qu'il n'est juridique ou judiciaire. Plus libre que contraignant, plus proche d'une reconnaissance d'un individu par un autre, permettant ainsi à chacun de se rétablir dans sa position.

Car la médiation n'est pas là pour déterminer une faute et l'imputer en particulier à l'un des protagonistes. Elle ne se situe pas, non plus, dans l'appréciation d'un acte commis, ne s'implique pas dans les conséquences d'un préjudice ni n'intervient dans le champs du jugement d'un fauteur de troubles à la personne ou à l'état de cette dernière et conséquemment, dans la prise en charge d'une victime, etc... De facto, elle n'a pas pour mission, après enquête, de sanctionner et d'assurer le suivi socio-judiciaire d'un condamné ni d'assurer une réparation à une tierce partie. Elle est bonnement alternative à ce schéma en tant qu'elle joue d'initiative constructive et qu'elle privilégie avant tout la recherche d'un consensus par des parties qui y consentent.

Le gain acquis de l'élection faite à la médiation est l'appropriation par tel ou tel, intuitu personae, de son conflit et de la gestion de ce dernier en s'autorisant de résoudre le plus simplement, sans être astreint aux subtilités de la loi.

A compter du moment où les principaux intéressés au conflit prennent d'une commune volonté l'initiative de soumettre leur différend à l'écoute neutre d'un tiers et d'y adjoindre leurs efforts respectifs, ils entrent dans l'espace d'une démocratisation sociale des modes de régulation des conflits et s'échappent d'une justice qui met en évidence le rapport antagoniste pour entrer dans celui du rapport coopératif où l'élaboration d'une décision conjointe prend désormais tout son sens. Telle est la dialectique de la médiation, son genius loci.

Certes, médiation comme justice observent, cependant, un point commun, la triangulation. Mais à part cela tout ou presque les oppose. Peuvent désormais être établies les comparaisons suivantes, savoir :

Médiation Justice
Initiative co-participative Instance engagée unilatéralement
Autonomie de l'action Dépendance réglementaire
Coût limité aux interventions Coût élevé d'actes et de procédure
Temps limité Temps inconnus
Responsabilité appropriée Responsabilité déléguée
Suggestions Injonctions
Solution adoptée-Répartition-Accord Jugement imposé-Sanction-Réparation

Ainsi, à la culpabilité par exemple, la médiation substituera plus certainement une volonté de l'appréciation et de l'appréhension des responsabilités (pour en avoir la connaissance et la compréhension) et à celui de la rupture par la voie contentieuse comme ultime recours, un consensus vers une solution « négociée ».

Pour asseoir plus sereinement ce raisonnement, nous ne retiendrons que trois des éléments figurant dans le tableau précédant. Le premier concerne l'autonomie de l'action. Il n'y a pas d'état de la personne plus responsabilisant à ma connaissance et valorisant que la maitrise d'un geste qu'elle commet et par ce dernier l'assurance des effets incidents du scénario commandé. A l'inverse, la dépendance à la réglementation, aux aléas et longueurs de la procédure, à ses vices aussi, rendent les acteurs objets de leur conflits et assujettis l'un et l'autre et réciproquement.

Le deuxième élément est la responsabilité appropriée voire réappropriée qui oblige les parties au différend à la conduite active de leur médiation et substitue au subir par une responsabilité déléguée à autrui, le plein pouvoir des choix et options à adopter pour sortir du conflit dans les meilleures conditions. La responsabilité appropriée joue d'autant plus son rôle quand la médiation intervient en amont pour déterminer des principes d'accords potentiels et futurs car, qui mieux que les protagonistes savent définir les exigences de leur relation qu'elle soit commerciale, civile, professionnelle, sociale, etc...

Enfin, l'idée d'une solution adoptée conjointement, c'est à dire acquise par un assentiment mutuel, est bien évidemment profitable aux intéressés dans l'esprit d'équilibre qui les anime plutôt qu'un jugement imposé qui lèse indubitablement l'un au bénéfice de l'autre sans qu'à aucun moment, quiconque ait pu préjuger du sort qu'il adviendrait de son propre combat. De la même sorte, il est d'autant plus compréhensible d'admettre qu'un accord négocié est préférable à l'énoncé d'une culpabilisation, de la sanction qui accompagne cet énoncé et de la nécessité d'imposer une réparation supposée alléger un préjudice. La médiation, obère la rédemption et le pardon, ce ne sont pas des sujets qui la concernent.

S'opère donc une translation d'une action rigoureuse, qui conserve dans ce transport les caractéristiques de son idéal, vers une éthique et bien davantage une sagesse d'action. Le tout n'étant pas tant de sortir d'un cadre que d'entrer dans un autre cadre dont l'aspiration est différenciée mais aussi les formes intrinsèques. Cet aspect extérieur nouveau au regard d'autrui dote la médiation de cette forme résolument différente à toute autre processus ou méthode pour abolir un différend.

Mais sans cadre pas de médiation organisée cependant, d'où, et c'est une chance pour la médiation, un processus structuré déterminé et la nécessaire production de textes la réglementant.

A ce titre, l'article 2044 du Code civil est l'un des textes à ma connaissance le plus ancien (1804) œuvrant inconsciemment au principe de la médiation. Je cite : « La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ». Il ne faut pas oublier cependant le cadre purement et strictement juridique de l'article mentionné d'une part, mais également qu'il précise « ce contrat doit être rédigé par écrit », d'autre part. En cela, il peut s'approcher de l'accord de médiation tel qu'il pourrait être établi par les parties en vue d'une homologation, certes, mais qui nous mène, cependant, au plus près d'une contrainte, tout le contraire de l'esprit de la médiation !

A la lecture de cet article du code civil, me reviennent les propos de l'empereur Hadrien qui par la voix de M.Yourcenar dit : Nos lois civiles ne seront jamais assez souples pour s’adapter à l’immense et fluide variété des faits. Elles changent moins vites que les mœurs ; dangereuses quand elles retardent sur celles-ci, elles le sont davantage quand elles se mêlent de les précéder.

C'est pourquoi nous retiendrons l'existence et l'utilité du Code de la Médiation tel qu'il a permis de compiler et de rassembler l'ensemble du contenu textuel dans le cadre contextuel de la législation en vigueur relative à la médiation. Car c'est un référenciel à maniement aisé et un outil bien évidemment fait pour être utilisé.

Les textes et la volonté ne sont pas tout. Antagonistes mais acteurs eux-mêmes de la médiation. Tel est le sujet, le point central.

Nous voilà bien en possession de l'une des clefs essentielles de la médiation. Le code d'éthique et de déontologie des médiateurs le précise clairement dès son préambule en ces termes, je cite, art.1.6 : « La médiation est un espace de créativité... » Or, c'est cette faculté extraordinaire qui consiste à faire appel à l'intelligence créative des parties concernées, d'en être les auteurs et les acteurs et ce, dès son préambule, qui caractérise les effets à venir de la médiation.

Le code d'éthique et de déontologie de la Chambre professionnelle appelle, lui-même, à l'autonomie, à la responsabilité et au choix des clients : (4.2.6.-4.3.3.-6.2.2.1.-6.9.2.-6.10.1. et suivants). Le code entend que cette adhésion qui ne saurait être une contrainte librement consentie des protagonistes est subordonnée à l'acte volontaire et compris des intéressés, je cite, art. 6.13.2.2 : « Avant le début de la médiation, le médiateur doit s'assurer que les parties ont bien compris le processus et qu'elles y adhèrent. »

Cette idée fondamentale est reprise au (13) du préambule de la directive 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale du parlement européen et du Conseil, je cite : «...en ce sens que les parties elles-mêmes sont responsables du processus et peuvent l'organiser comme elles l'entendent...». La responsabilité est pleine et entière.

Ainsi, les intéressés à la médiation sont et restent en permanence les participants et réalisateurs de leur propre médiation. C'est suffisamment notoire pour être souligné. Ils ne se placent donc que sous l'obligation de la communication, du dialogue, de la compréhension voire de l'entente cordiale mais dans une invitation voulue, ce qu'aucun système judiciaire n'entend dans le principe de son fonctionnement et encore moins dans sa jurisprudence. En effet, la médiation ne connait pas de jurisprudence pour cause de confidentialité. Elle s'invente de façon nouvelle chaque fois qu'elle est en présence d'un désaccord, chaque fois qu'elle connait de nouvelles parties au conflit, chaque fois qu'elle aide à la résolution. La médiation est une création permanente.

Et c'est là, je crois, qu'intervient -autant en qualité de clarification, d'écoute, d'accompagnement, de réflexion qu'en qualité d'information voire de régulation,- le médiateur qui est la main de l'apaisement, sapiteur et voie d'une convalescence raisonnée de la relation détériorée. En l'espèce, vestis virum reddit, l'habit fait le moine.

La position du Conseil est claire et rappelle en ses définitions : «on entend par « médiateur », tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence...quelle que soit la façon dont il a été nommé pour mener ladite médiation ou dont il a été chargé de la mener.» (1) avec toutes les compétences que cela suppose.

Dans l'échelle bénéfices/risques énoncée précédemment, il n'est guère difficile désormais d'identifier et de reconnaître le réel avantage que représente la médiation, non pas en qualité de variable d'ajustement mais bien de dénominateur qui s'impose, face à tout mode judiciaire de résolution d'un conflit incluant la part quantifiable de risque que représente pour des néophytes une administration extérieure et judiciarisée, subordonnée à des contingences leur étant presque totalement étrangères et certainement plus difficilement maitrisables. La médiation ne connait qu'un seul risque à elle seule attaché : qu'elle soit abandonnée en cours de route ou que celle-ci échoue purement et simplement.

(1)Art 3 définitions b) JO de l'UE 24.5.2008

Jean-Emmanuel HUBERT

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