Commentaires et discussions

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Sommaire

Introduction

La médiation apporte une nouvelle définition de la résolution des conflits. Ce code, qui répond aux exigences des juristes et des professionnels, en est l’instrument. Il a pour but de favoriser l’orientation de cette discipline. Naturellement, certaines initiatives s’en trouvent interrogées, plus que contestées.

Les commentaires qui suivent sont destinés à rendre plus lisible ce qui est actuellement en place et à définir les orientations générales qui devraient permettre de rendre la médiation plus accessible et plus efficace.

Pour la bonne compréhension des commentaires, il est conseillé d’avoir au préalable une lecture attentive des définitions.

Il est important de bien identifier le rôle du médiateur : ce tiers intervient dans les situations conflictuelles pour permettre aux parties de prendre elles-mêmes la décision qui va permettre la résolution du différend. Le médiateur va amener les protagonistes à trouver un positionnement favorable quant à leur manière de vivre la situation ayant conduit au conflit et à élaborer une solution permettant son apurement.

Le médiateur intervient pour permettre aux parties d’appréhender le différend dans sa globalité :
• aspect technique
• aspect juridique
• aspect émotionnel

Il est possible qu’une fois l’aspect technique résolu, la dimension affective puisse facilement être écartée et ne plus nuire à la relation. Toutefois, il arrive souvent que le législateur confonde l’intervention d’un conciliateur et celle d’un médiateur.

Pour clarifier le rôle de chacun, il y a lieu de préciser que :
• le conciliateur, à l’instar du juge, intervient sur la technicité d’un différend et sa juridicité et fait une proposition ou une forte suggestion;
• le travail de l’expert consiste à apporter un éclairage technique sur la partie de son domaine de compétence ;
• l’intervention du juge porte sur la partie juridique du conflit en prenant éventuellement en considération l’aspect technique. Pour lui, la partie affective peut s’apprécier en terme d’évaluation financière ;
• le médiateur n’écarte pas la composante émotionnelle qui peut être essentielle dans la dynamique conflictuelle. Il permet aux parties d’avoir un échange qu’il orchestre, il conduit une discussion sur les positionnements, les intérêts, les enjeux et l’identification de la meilleure ou la moins pire des solutions possibles. Il accompagne une prise de décision qui vise la pérennité.


Commentaires

=1. Commentaires sur l’interaction entre médiation et système judiciaire

1.1. Le médiateur peut intervenir au cours de toute procédure civile,même en référé.

1.2. Sont nommés médiateurs judiciaires les médiateurs intervenant sur ordonnance d’un juge, devant les juridictions de proximité, les tribunaux d’instance et de grande instance (famille, contrats, responsabilité, servitude…), les tribunaux de commerce, les Conseils de prud’hommes, les Cours d’appel.

1.3. Quels que soient la juridiction civile, la nature du litige ou le montant des enjeux, le juge peut ordonner une médiation.

1.4. Huit interactions entre la médiation et le système judiciaire sont identifiables :

1.4.1. Les parties ont eu recours à la médiation et sont parvenues à trouver un accord total. Toutefois, elles souhaitent faire homologuer leur accord de médiation par le juge,afin de lui donner force exécutoire. Les parties peuvent ainsi penser mettre un terme définitif à leur différend, étant entendu que la partie éventuellement défaillante doit avoir les moyens de satisfaire, même par la contrainte, ses engagements. L’homologation judiciaire est cependant contraire à l’esprit de médiation puisqu’elle sous-entend qu’il y a une suspicion quant au respect par l’autre partie des engagements pris en toute liberté dans le cadre de la médiation.

1.4.2. Les parties ont opté pour la médiation,mais ne sont pas parvenues à trouver un accord total,elles engagent alors une action à l’issue de la médiation afin de faire trancher leur différend par le juge.

1.4.3. Lorsqu’un accord total est atteint grâce à la médiation, l’une des parties peut ne plus pouvoir ou vouloir le maintenir. Une action peut être engagée pour résoudre le nouveau différend,à défaut de volonté des parties de ressaisir le médiateur ou à défaut de clause de médiation. Cette situation démontre la nécessité d’introduire une clause de médiation dans tous les libres accords,qu’ils soient ou non issus d’une médiation.Il s’agit de faire en sorte que la médiation soit considérée comme un moyen à part entière au service de la liberté relationnelle et contractuelle, les décisions judiciaires apportant une contrainte, contraire à l’exercice de ces libertés.

1.4.4. Les parties ont saisi le juge,qui a ordonné une médiation pour résoudre certains aspects du litige, tandis qu’il rend une décision sur les autres points du différend, considérés comme ne faisant pas partie de la médiation.Cette dissociation des éléments constitutifs du différend est en réalité un obstacle à la conduite de la médiation.

1.4.5. Les parties engagent la procédure civile immédiatement après la survenance du litige sans avoir envisagé le recours à la médiation. Le juge peut préconiser la médiation et dresser un procès-verbal constatant l’accord des parties pour participer au processus.Par ailleurs,s’il s’agit d’un différend nécessitant l’intervention d’un expert dans un domaine technique, le juge devrait pouvoir aménager une médiation et la doter d’une intervention d’expertise.

1.4.6. Les parties sont en cours de procédure, quel qu’en soit le stade, et la médiation leur apparaît comme un moyen de résoudre le différend. Dans ce cas, la procédure devrait pouvoir être suspendue,dès lors que les parties en informent le juge. À défaut d’information du juge par les parties, et lorsque celles-ci ne se présenteraient pas à l’audience, celui-ci pourrait prononcer la radiation ou constater le désistement.

1.4.7. Dans le cas où c’est au juge que la médiation apparaît comme un moyen de résoudre le différend en cours de procédure, il devrait utiliser la possibilité dont il dispose d’orienter les parties vers la médiation dans les conditions sus-indiquées.

1.4.8. Lorsqu’une décision judiciaire a été rendue,le recours à la médiation reste ouvert. En effet, aucune disposition juridique n’empêche les parties de ne pas appliquer une décision judiciaire dès lors que, a minima, la partie qui a obtenu gain de cause peut voir son intérêt à engager une médiation pour trouver un accord fondé sur le libre consentement.

1.4.9. Au regard de l’ensemble de ces points, il apparaît que les parties gagneraient dans toutes les situations à ce que le processus de médiation soit un préalable à toute procédure judiciaire.

1.4.9.1. Le législateur devrait tirer leçon de ce constat et prévoir la médiation dans tous les cas, sans qu’il s’agisse d’une notion de contrainte ou de médiation imposée,mais plutôt du moyen le plus pertinent pour favoriser le maintien de la liberté relationnelle et contractuelle.

1.5. Les raisons que peuvent invoquer les parties pour refuser la médiation peuvent être de trois natures :

• technique,en raison de difficultés matérielles qui pourraient requérir la compétence d’un expert
• juridique, liée à l’interprétation du contrat initial
• affective, liée au positionnement de chacune des parties dans le conflit

Dans le cas de l’instauration d’une médiation civile obligatoire,le juge pourrait apprécier la légitimité du refus de l’une des parties.Pour être légitime, le refus devrait se fonder sur le droit ou des aspects techniques du litige. La motivation affective du refus devrait inciter le juge à renvoyer les parties vers la médiation. S’il considérait que l’obstination d’une partie était fondée sur un positionnement affectif, il pourrait rendre une décision renvoyant les parties dos-à-dos ou toute autre décision qui verrait la partie refusant la médiation déboutée de ses demandes. À considérer que le différend porterait seulement en partie sur des aspects juridiques ou techniques, le juge devrait pouvoir imposer aux parties de passer par la médiation et ensuite de revenir éventuellement devant lui pour l’examen des aspects juridiques ou techniques en question.

2. Commentaires sur le devoir de conseil de l’avocat et la possibilité pour le juge de proposer la médiation

Cf. article 131-1 du code de procédure civile, article 255 du code civil et 1071 du code de procédure civile

2.1. Tenus à un devoir de conseil, les avocats ont pour obligation de proposer la médiation à leurs clients. À défaut, il y a manquement au devoir de conseil, et leur responsabilité peut être engagée.

2.2. Il semble que le législateur ait intégré comme une donnée que les avocats ne respecteraient pas leur devoir de conseil et que leurs clients ne se retourneraient pas systématiquement contre eux pour cette défaillance.

En effet, la loi prévoit que le juge peut lui-même proposer la médiation aux parties.

Lorsque les parties viennent sans l’assistance d’un avocat, cette disposition légale est tout à fait légitime.

En revanche,lorsque les parties sont assistées par un avocat,on peut voir derrière cette faculté accordée au juge de proposer la médiation une certaine dévaluation de l’autorité de l’avocat.

Au regard du rôle de chacun, dès lors que l’avocat remplit son devoir de conseil, le juge ne devrait pas avoir à proposer la médiation. Quand on met en parallèle le devoir de conseil de l’avocat et la possibilité du juge de proposer la médiation aux parties, il apparaît que la pertinence et la qualité du conseil de l’avocat sont contestées.Pour aller jusqu’au bout de cette logique de contestation de la manière dont un avocat effectue sa mission, le juge pourrait avant d’examiner une affaire demander à l’avocat s’il a bien rempli son devoir de conseil.

Le législateur percevrait-il l’avocat si faible dans l’exercice de son devoir de conseil qu’il l’a placé sous l’autorité du juge pour renforcer ses préconisations ?

3. Commentaires sur la valeur de la décision ordonnant la médiation

Cf.article 131-15 du code de procédure civile

Dans le cas où les parties l’acceptent, le juge convertit sa proposition de médiation en ordonnance.

On peut s’interroger sur la valeur de cette ordonnance.Revêt-elle un caractère contraignant ? Quels sont les droits et obligations des parties ? Quelles sont les conséquences d’un manquement ?

Peut-on considérer qu’il s’agit d’un contrat pluripartite (entre le Juge, les contradicteurs et le médiateur) ?

Les parties prennent un engagement verbal, formalisé par le juge dans le cadre de son ordonnance. L’irrespect de leur engagement n’a aucune conséquence prévue par la loi.

La partie qui ne respecte pas la décision ordonnant la médiation (par exemple en ne se rendant pas aux entretiens,ou en s’y rendant mais sans réelle volonté de s’impliquer, simplement pour « se montrer »), alors qu’elle y avait par définition consenti, n’adopte-t-elle pas un comportement dilatoire? Le juge pourrait-il envisager une condamnation à une amende civile? Ces questions peuvent sembler pertinentes ; néanmoins le principe de la confidentialité de la médiation enferme les éventuels comportements dilatoires, la mauvaise volonté ou la mauvaise grâce dans le secret de la médiation, sauf à dire que la médiation n’a pas commencé.

4. Commentaires sur les conditions pour exercer en tant que médiateur judiciaire

Cf.article 131-5 du code de procédure civile

4.1 L’ensemble des conditions posées par cet article ne concerne pas l’exercice de la médiation en dehors de l’encadrement judiciaire.

4.2. Il convient de nuancer les trois dernières conditions, lesquelles, tout en étant soumises à l’appréciation du juge,ont chacune des implications très différentes.

4.2.1. La troisième condition dispose que le médiateur doit posséder la qualification requise eu égard à la nature du litige. En faisant référence à la nature du litige, le législateur introduit une définition du médiateur qui est celle de l’expert. Or, nous avons vu que l’expert n’est pas neutre quant à la solution, puisqu’il va « proposer » une solution au litige selon son point de vue d’expert.Et ce faisant, il agit comme conciliateur.Dès lors,en posant l’exigence que le médiateur doit être qualifié au regard de la nature du litige, le législateur lui fait endosser le rôle de conciliateur.

4.2.2. La quatrième condition concerne la nécessité d’une formation spécifique à l’exercice de la médiation. Il apparaît ici que le législateur affirme la particularité de la médiation sans forcément en connaître les tenants et les aboutissants.Néanmoins, il semble admis que la médiation ne s’improvise pas et qu’elle ne saurait être confiée au bon sens ou au feeling.Cette formation doit porter sur l’acquisition de compétences pour aider des personnes en conflit à mieux identifier leurs motivations, mieux définir leur positionnement, les causes de leur démarche conflictuelle,clarifier les enjeux et leurs intérêts et rechercher la meilleure des solutions possibles,voire la moins pire au regard du contexte et enfin, anticiper les conséquences et la pérennité. La recommandation qu’il est nécessaire de faire à ce sujet est que la formation porte sur des éléments techniques afin de savoir conduire des entretiens et animer des réunions, le médiateur devenant lui-même un expert en rhétorique d’apaisement et de résolution de conflit.

4.2.3. Quant à la dernière condition posée par le texte, l’indépendance du médiateur, celle-ci est double. En effet, le médiateur doit non seulement être indépendant par rapport à toute autorité de tutelle,mais il doit également être indépendant par rapport à toute identité culturelle. Le défaut d’indépendance culturelle peut interférer dans l’approche du conflit. C’est pourquoi l’indépendance culturelle, plus subtile que l’indépendance tutélaire, est néanmoins une condition essentielle pour que le médiateur puisse réaliser sa mission dans les meilleures conditions possibles. Le juge doit donc s’assurer que le médiateur est garant de toutes les composantes de l’indépendance. Dans la continuité de cette idée d’indépendance, il faut souligner que donner un label étatique à la médiation a pour effet de la connoter de la culture associée à la Nation de l’État correspondant. C’est pourquoi les médiateurs professionnels ont créé une chambre syndicale excluant toute référence à la Nation: la Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation.

=5. Commentaires sur la personnalité juridique du médiateur judiciaire

Cf.article 131-4 du Code de procédure civile

5.1. Le juge peut, selon les dispositions de l’article 131-4 du Code Civil,confier une mission de médiation à une personne physique ou à une association. Cette disposition est sujette à interprétation. Selon l’acception courante du terme « association », l’idée serait que seules des personnes morales à but non lucratif pourraient se voir désignées pour la réalisation d’une médiation.Le sous-entendu de cet article serait que la médiation ne devrait pas être de nature commerciale, étant entendu que la souffrance des personnes en conflit ne supporterait d’être résolue par une prestation qui permettrait à des professionnels de faire du profit.L’influence des associations caritatives est à l’origine de cette conception.Néanmoins, il est clair que des professionnels dûment formés, entraînés aux techniques d’entretien individuel et d’animation de réunions en situation conflictuelle sont indispensables pour accomplir ce genre de mission.

5.2. L’idée « sans but lucratif » apparaît comme une captation de la clientèle.Ce d’autant plus que les associations bénéficient,comme on l’observe aussi en matière de médiation dite familiale (voir commentaire n° 7.4) d’importantes subventions de fonctionnement, en rapport avec le nombre de médiations réalisées. Il existe une rentabilité associative qui ne garantit pas la compétence des intervenants en médiation.

5.3. La Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation attend que la médiation puisse être exercée dans l’esprit de la libre entreprise, même en matière judiciaire où les juges peuvent avoir avec les médiateurs professionnels des partenaires compétents et efficaces.Quoi qu’il en soit, en l’état actuel des textes, il convient de souligner que rien n’empêche un juge de désigner le dirigeant ou le salarié d’une société commerciale en tant que personne physique,rien n’empêche des sociétés commerciales de s’organiser en associations.

6. Commentaires sur le médiateur familial[1]

Cf.articles 255 et 373-2-10 du Code civil, 1071 du Code de Procédure Civile, R. 451-66 à R. 451-72 du code de l’action sociale et des familles et décret n° 2003-1166 du 2 décembre 2003

6.1. L’expression « médiateur familial » a été adoptée eu égard à l’appellation « juge aux affaires familiales ». En effet, le juge aux affaires familiales est souvent appelé à prendre des décisions dans les situations de séparation ou de divorce,avec un double souci :celui de l’équité et celui de la protection des intérêts de l’enfant.Ainsi, des associations intervenant dans le domaine familial ont calqué l’appellation du médiateur sur celle du juge. Elles se sont aussi inspirées de ses préoccupations (équité et intérêt de l’enfant) pour définir leurs missions. Il s’avère qu’en réalité, la médiation a pour but de permettre à des personnes en situation conflictuelle de définir leur positionnement et leur prise de responsabilité,de faire le point sur leur conflit, de définir leurs attitudes et comportements au regard du changement de situation, et de définir l’une et l’autre, puis ensemble, leur projet. Il en résulte que dans la réalité des situations vécues par les parties, il s’agit,non pas d’une médiation familiale, mais d’une médiation entre conjoints. Il serait en conséquence plus précis d’adopter l’expression de « médiation conjugale ». La médiation familiale pourrait s’entendre dès lors qu’il s’agirait de clarifier des systèmes relationnels au sein d’une famille, par exemple pour des conflits impliquant des ascendants, descendants ou collatéraux,parties prenantes à la médiation.En conséquence,on pourrait dire qu’il y a médiation familiale dans les conflits patrimoniaux.De même, on peut dire qu’il y a conflit familial entre parents et enfants lorsque des enfants sollicitent une pension alimentaire.

6.2. La loi prévoit que le juge aux affaires familiales peut désigner un médiateur familial.Toutefois, il n’est nullement nécessaire d’être titulaire du diplôme d’État de médiateur familial (DEMF)[2] pour être désigné. Ainsi, un médiateur professionnel est compétent pour procéder à une médiation familiale, sur désignation du juge dès lors qu’il répond aux conditions posées par l’article 131-5 du code civil.

6.3. Le médiateur familial, tout comme le médiateur judiciaire généraliste, est désigné par le juge qui a préalablement recueilli l’accord des parties sur la mesure de médiation.Le juge aux affaires familiales peut aller au-delà de la simple proposition, en enjoignant aux époux (aux parents) de rencontrer un médiateur familial.Toutefois, cette injonction ne porte pas sur une mesure de médiation,mais sur une simple information quant à l’objet et au déroulement de la médiation.

6.4. Il convient de relever que les médiations pratiquées dans le cadre des associations ne coûtent pas cher à ceux qui y ont recours.Mais n’oublions pas que ces associations bénéficient d’importantes subventions,de telle sorte que le coût de la médiation est en réalité supporté par tous. Le versement de ces subventions a pour conséquence d’entraîner une véritable fonctionnarisation de la médiation familiale.

6.5. Commentaires sur le Diplôme d’État de Médiateur Familiale (DEMF)

6.5.1. Le diplôme d’État de médiateur familial est mal nommé, et devrait s’appeler diplôme d’État de médiateur conjugal[3].

6.5.2. L’organisation d’une médiation nécessite une approche globale et non sectorielle de la vie des personnes pour les accompagner dans un choix éclairé lors du changement provoqué par l’éminence d’unerupture relationnelle. En effet, papa et maman peuvent également être associés. Leur conflit a alors une dimension familiale,mais également une dimension économique, professionnelle. Comment un médiateur pourrait-il se cantonner à accompagner les époux dans la résolution de leur différend familial, en occultant leur conflit économique ? Il ne s’agit pas de deux conflits que l’on peut scinder, et résoudre l’un après l’autre,mais d’un même et unique conflit, avec plusieurs dimensions imbriquées. Le médiateur doit accompagner les parties afin qu’elles trouvent une solution à leur différend dans son intégralité.Cette situation de double statut montre que le conflit peut être plus complexe et que la focalisation sur les enjeux familiaux peut être nuisible à la pertinence de la médiation.Ce diplôme va donc à l’encontre de l’esprit d’ouverture indispensable à l’exercice de la médiation en entraînant une sectorisation de la médiation puisque les titulaires de ce diplôme ne peuvent conduire des médiations qu’en matière familiale. Il est donc illusoire de confier un conflit à plusieurs composantes,dont une composante familiale,à un médiateur titulaire du DEMF, avec l’espoir que ce conflit soit résolu.

6.5.3. La médiation doit être indépendante de toute autorité de tutelle,de toute idéologie et de toute culture. L’autorité souveraine des décisions d’État marque l’expression de la Nation et du peuple dont il est l’émanation. Si la médiation est à cette image, elle sera marquée par une culture.Or, c’est un écueil que la médiation doit éviter. L’interculturalité qui caractérise notre société ne saurait faire prédominer une démarche de préférence nationale en matière de médiation; la médiation doit non seulement s’associer à l’altérité mais aussi à l’inter-culturalité, valeur que ce diplôme ne véhicule pas en raison de la recherche faite par les associations de médiation familiale de se placer sous l’arbitrage de l’État, en l’occurrence Français. Le DEMF est en conséquence critiquable au regard de cette reconnaissance étatique, qui donne une connotation culturelle au diplôme et donc à l’activité même du médiateur.Dès lors,comment le médiateur titulaire du DEMF pourrait-il accompagner des couples binationaux alors qu’il apparaît au regard de son diplôme « estampillé » culture française ? Les parties peuvent douter de la compréhension du médiateur à l’égard de leur culture,et donc de sa capacité à les aider à communiquer.

7. Commentaires sur la médiation pénale

Cf.article 41-1 et R.15-33-30 à R.15-33-40 du code de procédure pénale

7.1. La médiation pénale a été institutionnalisée par la loi du 4 janvier 1993.

7.2. Dans le cadre d’une évolution du système judiciaire, le médiateur pourrait intervenir et orchestrer une rencontre entre l’auteur des faits et la victime. L’intervention du médiateur pourrait avoir lieu à la demande de toute personne impliquée ou directement concernée par l’affaire (condamné, partie civile,victime) ou sur proposition d’un magistrat.L’objectif de cette rencontre serait de permettre aux personnes victimes d’acte délictuel ou criminel de sortir de leur représentation de victimes et reprendre le cours de leur vie.Par l’intervention du médiateur,l’inacceptable serait rendu vivable, et l’indicible audible. Le médiateur serait l’accompagnateur dans un changement dont des faits irrémédiables auront été le point de départ.

7.3. Dans la médiation pénale telle qu’elle existe, deux aspects sont à distinguer dans l’intervention du médiateur du procureur de la République :
• ce qui relève du procureur : l’action publique, qui porte sur l’infraction visée par le code pénal et dont les poursuites relèvent du Ministère public
• la réparation civile
Le médiateur pénal, qui est sous la tutelle du procureur de la République, a une action directe sur la réparation civile du dommage;et du respect des engagements civils pris par l’auteur des faits va dépendre l’action publique.

7.4. Le médiateur pénal a une intervention,plus ou moins accentuée, sur trois champs :
• la coercition, la punition
• la réparation, l’indemnisation
• la régulation des relations
Le médiateur professionnel pourrait être un partenaire institutionnel pour ces faits, qui se solutionnent par le respect d’un engagement relationnel, et notamment en matière de violences conjugales,harcèlement sexuel,violences dans l’environnement professionnel.

8. Commentaires sur le médiateur de la République

Cf. loi n° 73-6 du 3 janvier 1973

8.1. Le médiateur de la République est un défenseur des droits des administrés. Sur le plan international, il fait partie des ombudsmans.

8.2. Sa mission peut être déclinée selon les phases suivantes :
• Il examine les doléances qu’il reçoit.
• Il en évalue la recevabilité, la pertinence et la légitimité, en fonction de sa compétence.
• S’il considère que la doléance est recevable, il demande à l’administration concernée de fournir les éventuels documents expliquant le rejet ayant provoqué le conflit.
• Il peut conduire une enquête lui permettant d’éclaircir le dossier ; en cela il se comporte comme un juge instruisant à charge et à décharge.
• Il se fait porteur du dossier et de la demande, dès lors qu’il a considéré que celle-ci était fondée. En cela, il se comporte comme un avocat de la défense pour faire valoir les droits de l’administré.
• Dans le cas d’une résistance de l’administration,il peut faire une pression d’autorité en proposant sa solution pour résoudre le différend et nous trouvons ici un positionnement qui nous rappelle plus celui du conciliateur,voire un comportement de défenseur avec pouvoir d’arbitrage.
• Enfin, il peut interpeller les parlementaires et faire des propositions de lois et de modifications législatives.
L’ensemble de ces modes d’intervention l’éloigne de la définition du médiateur, lequel doit notamment être impartial dans sa relation avec les parties, et neutre quant à la solution. Il tient son nom de son rôle d’intermédiaire institutionnel qui pallie les abus et dysfonctionnements des administrations.

8.3. Le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République a suggéré l’institution du « défenseur des droits fondamentaux », selon le modèle espagnol. La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République a entériné cette proposition en instituant un « défenseur des droits » (article 71-1 de la constitution du 4 octobre 1958). Le comité a fait le constat que la dénomination de la personnalité institutionnelle ne correspond pas à sa fonction.La notion de défenseur apparaît en effet plus judicieuse.Néanmoins, il apparaît dans le texte de 1973 que toute personne rencontrant un problème avec une administration française a la possibilité de saisir le médiateur de la République. Le recours à cette institution reste ouvert pour une personne qui n’est pas résidente en France, ni de nationalité française ou qui réside en France de manière irrégulière et qui pour autant rencontre un problème avec l’administration française. La réforme proposée par le Comité présidé par Édouard Balladur semble restreindre ce recours aux seuls citoyens français.

8.4. La loi n° 2007-1545 du 30 octobre 2007 institue un Contrôleur général des lieux de privation de liberté. Il est chargé, sans préjudice des prérogatives que la loi attribue aux autorités judiciaires ou juridictionnelles,de contrôler les conditions de prise en charge et de transfèrement des personnes privées de liberté, afin de s’assurer du respect de leurs droits fondamentaux.
Le contrôleur général des lieux de privation de liberté a en charge le contrôle de tous les lieux de privation de liberté, c’est-à-dire des établissements pénitentiaires,mais aussi des lieux tels que les centres éducatifs fermés pour les mineurs délinquants, les locaux de garde à vue, les dépôts de tribunaux, les centres de rétention administrative, les zones d’attente, les hôpitaux psychiatriques, etc., soit 5788 centres de privation de liberté…
La mission du contrôleur est imposée par le protocole à la Convention des Nations Unies contre la torture, que la France doit faire ratifier par le Parlement après l’avoir signé en 2005. Il était prévu que le médiateur de la République exerce son autorité indépendante dans ce cadre ; le nouveau texte de loi ne fait pas référence à ce qui a déjà été mis en place avec des délégués dans plusieurs établissements pénitentiaires. Il s’agit d’un poste qui interfère sur le fonctionnement et l’autorité du médiateur de la République. Cet empiétement apparaît d’autant plus flagrant qu’en 2005 le Garde des Sceaux Pascal Clément avait expressément convenu et prévu qu’une partie de cette mission relevait de la fonction du médiateur, Jean-Paul Delevoye. Par ailleurs, plusieurs possibilités d’inspection des prisons existent déjà,notamment de parlementaires,de magistrats,de l’inspection du travail,des inspections sanitaires et sociales ou encore de la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS).
Cette nouvelle autorité indépendante apparaît complexifier le système de supervision des administrations confié au médiateur de la République,dont l’évolution de la fonction pourrait englober l’ensemble des systèmes institutionnels auxquels l’État a recours, que leur gestion reste publique ou soit confiée à des organismes privés.

=9. Commentaires sur les services de médiation administrative correspondants de l’actuel médiateur de la République

Cf. article D. 222-37 à D. 222-42 du Code de l’Éducation, décret n° 2002-612 du 26 avril 2002 et la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000.

9.1. Il s’agit du médiateur de l’Éducation Nationale, du médiateur du ministère de l’économie,des finances et de l’industrie (MINEFI) et du défenseur des enfants.

9.2. Leur champ d’intervention est celui des différends entre leur administration de référence et leurs usagers. Le rôle du médiateur est celui d’un ombudsman.

9.3. On notera que la seule institution bien nommée est celle du « défenseur des enfants ».

10. Commentaires sur le médiateur de la Poste

Cf.article R.1-1-18 du Code des postes et des communications électroniques

10.1. La fonction du Médiateur du Service universel postal, créée par décret du 28 décembre 2001, a été supprimée par le décret nº 2007-29 du 5 janvier 2007 (Journal Officiel du 7 janvier 2007). Les usagers du service universel postal,en cas de rejet de leur réclamation,doivent saisir le Médiateur de la Poste, ainsi que le prévoit le Code des Postes et des communications électroniques dans sa nouvelle rédaction.

10.2. Le médiateur de la poste n’est pas une autorité indépendante, puisque la fonction est rattachée directement au président et que son titulaire est nommé par celui-ci.

11. Commentaires sur le médiateur national de l’énergie

Cf.Décret n° 2007-1504 du 19 octobre 2007

Le médiateur national de l’énergie fait partie de ces services mal nommés. Il s’agit en réalité d’un service de réclamations.

12. Commentaires sur le médiateur de l’édition publique

Cf. circulaire du 9 décembre 1999

Il a une double mission: suivi de l’activité éditoriale des administrations et établissements publics de l’État et médiation entre les éditeurs publics et les éditeurs privés.Ce médiateur apparaît particulièrement mal nommé. Il s’agit davantage d’une autorité de suivi et de contrôle. Son rôle n’est pas de conduire des médiations, mais de réguler le marché de l’édition publique.

Son rapport d’activité pour les années 1999 et 2000 présente sa méthode de travail, qui commence par une instruction informelle, suivie d’une appréciation personnelle de la situation,de laquelle découlent des recommandations :

« Après m’être entretenu avec l’intéressé, avoir entendu le Délégué aux arts plastiques et un certain nombre de ses collaborateurs, et examiné des dossiers d’attributions d’aide, il ne m’est pas apparu que la procédure incriminée présentait de graves errements même si elle pouvait utilement être rendue plus transparente.Un certain nombre de recommandations ont été faites en ce sens que la délégation aux arts plastiques s’est engagée à mettre en œuvre. »

13. Commentaires sur les agents de prévention et de médiation

Cf.arrêté du 3 décembre 1998

L’Agent de prévention et de médiation effectue une veille dans les espaces publics.

Il intervient sur les situations de dysfonctionnement en matière de biens et d’équipements publics.

Il régule les conflits par le dialogue et intervient en interface entre les publics et les institutions.

Il se retrouve sur le terrain, sous différents noms tel que médiateur social, médiateur municipal,médiateur urbain,sans nécessairement avoir suivi la formation visée par celle du diplôme institué par l’arrêté du 3 décembre 1998, ou une formation plus professionnelle.

Les annexes de l’arrêté du 3 décembre 1998 sont téléchargeables sur le site du Centre national de documentation pédagogique : + DE + PRÉVENTION

Cette formation est de même type que celle dispensée par l’AFPA sous le nom d’agent de médiation-information-service (AMIS) ;Agent de médiation; Agent d’ambiance ;Agent de prévention des espaces publics ;Agent Local de Médiation Sociale (ALMS) ;Correspondant de nuit.

14. Commentaires sur le médiateur bancaire

Cf.article L.312-1-3 I du Code monétaire et financier

L’institution du médiateur bancaire se rapproche du service de réclamations et du conciliateur. Le médiateur bancaire intervient sur la relation au contrat et les aspects techniques du litige,et non sur l’aspect affectif et l’éventuel dédommagement qu’il pourrait nécessiter.

La médiation bancaire est destinée aux personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels et ayant un différend avec leur banque. Lorsque toutes les tentatives internes de résolution de conflit sont épuisées, la saisine du médiateur peut être effectuée. Quelques grandes banques françaises ont depuis le milieu des années 90 intégré cette démarche dans les relations avec leur clientèle. Étendue à l’ensemble des acteurs financiers depuis la Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 dite LOI MURCEF et modifiée récemment par la Loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 –Art 23,la démarche de médiation qui,à l’origine,concernait les opérations simples de gestion de compte à vue est désormais étendue aux opérations liées à l’épargne, aux crédits et à la gestion d’instruments financiers.

Les dispositions de l’article L.312-1-3 du Code Monétaire et Financier sont d’ordre public et par conséquent ni les établissements de crédits, ni les clients ne peuvent y déroger.

La procédure de médiation est gratuite.

Au choix des établissements le service de médiation peut être propre à leur organisation ou externalisé :

Dans le premier cas, il peut s’agir d’un médiateur unique agissant sur le plan national pour l’ensemble de l’établissement (ex. : LCL, BNP Paribas, CCF…) ou bien de plusieurs médiateurs ayant des compétences territoriales prédéfinies et autonomes (Banque Populaire,Crédit Agricole…).

Dans le second cas il est fait recours au médiateur de la Fédération Bancaire Française.

Dans tous les cas,une Charte de médiation, sous le contrôle du Comité de la médiation bancaire (cf. article L. 312-1-3 du Code Monétaire et Financier) est rédigée et accessible librement.

Le résultat de la médiation s’apparente le plus souvent à un avis plutôt qu’à une solution contributive.La recommandation effectuée n’a pas de valeur contraignante pour les parties mais dans certains cas, suivant les chartes propres à chaque établissement, l’obligation d’aboutir à un accord amiable y est mentionnée. La médiation devient une transaction au sens de l’article 2044 du Code Civil qui interdit tout autre recours ultérieur. La médiation prend ainsi des allures de négociation.

La loi pose ainsi le principe de la médiation mais laisse l’initiative aux établissements d’en définir et d’en organiser le fonctionnement. Il est à noter qu’en cas de non-respect de ce principe, aucune sanction n’est prévue.

Chaque médiateur bancaire doit rendre compte annuellement de son activité au gouverneur de la Banque de France et au Président du Comité consultatif et au Comité de la médiation bancaire.

On peut dès lors s’interroger sur la pertinence d’un tel système dans le sens où le conflit dont il est demandé la solution en droit et en équité (aspect juridique !) est orchestré par une législation qui autorise, entre autres, que l’une des parties en cause soit l’employeur du médiateur désigné.

Quid de l’indépendance du médiateur ?

Le seul soupçon qu’il y ait pu avoir une influence directe ou indirecte sur l’acteur de la médiation suffit à rendre l’avis donné dénué d’impartialité. L’intégrité du médiateur n’est pas à remettre en cause, ce sont les conditions de l’exercice de son art qui peuvent être perturbées par l’intérêt général ou individuel.

Le bon sens conduit donc à considérer qu’un médiateur,pour exercer son activité à la hauteur de la confiance que les parties lui témoignent en acceptant de lui confier le litige, ne doit ni de près ni de loin être en connexion avec les parties mais également avec la spécificité technique adjacente au litige dont il s’agit.

Tout autre principe visant à solutionner un conflit sur la base du droit ou de l’usage ne peut être du ressort d’un médiateur.

15. Commentaires sur le Comité de la médiation bancaire.

Cf.article L.312-1-3 II du Code monétaire et financier

Le texte prévoit que les médiateurs bancaires peuvent se prévaloir d’une indépendance relativement aux intérêts du secteur bancaire.

Néanmoins, ils sont placés sous l’autorité de tutelle du Gouverneur de la Banque de France, lequel préside le Comité de la médiation bancaire.

16. Commentaires sur le médiateur de l’AMF

Cf.article L.621-19 du code monétaire et financier

Les textes sur le médiateur de l’Autorité des Marchés Financiers présentent une confusion entre la conciliation et la médiation.

De plus, ce médiateur est positionné comme un tiers négociateur.

Dans le même esprit que la médiation bancaire, le médiateur de l’autorité des marchés financiers est compétent pour tout litige qui intervient entre un investisseur non professionnel et un intermédiaire financier.Outre l’accomplissement d’une conciliation ou d’une médiation, il a également une mission d’information.

Dans ce contexte,il est difficile de définir précisément le rôle du médiateur étant entendu que négociations et arbitrages ne sont pas à exclure de son champ de compétences.

17. Commentaires sur la commission de médiation de la convention AERAS (s’Assurer et Emprunter avec un Risque Aggravé de Santé)

Cf.articles L.112-4 du code de la mutualité, L.932-39 du code de la sécurité sociale, L. 1141-2 et L. 1141-2-1 du code de la santé publique et titre V-III de la convention AERAS

Le rôle de cette commission se rapproche de celui du conciliateur et du négociateur.

18. Commentaires sur la médiation en matière de propriété intellectuelle

Cf. articles L. 132-20-2, L. 217-3, R. 324-1 à R. 324-12 du code de la propriété intellectuelle

18.1. Lorsque les parties n’aboutissent pas à un accord, le médiateur peut leur proposer une solution,ce qui le rapproche alors du conciliateur.

Cette solution s’impose aux parties à défaut pour elles d’avoir fait connaître leur opposition.Le médiateur s’apparente alors à l’arbitre.

Ce système se rapproche de la pratique du « med-arb ».

18.2. L’article R. 324-2 du code de la propriété intellectuelle pose les conditions pour exercer en tant que médiateur chargé de favoriser la résolution des différends relatifs à l’octroi de l’autorisation de retransmission par câble.

18.2.1.Ce tiers doit notamment posséder la qualification nécessaire à la résolution des différends dont il sera saisi.Mais quelle est cette qualification nécessaire ? Pour les médiateurs professionnels, il s’agit de maîtriser les techniques de conduite d’entretien et de réunion.

18.2.2.Le médiateur institué par le Code de la propriété intellectuelle doit également présenter les garanties d’indépendance. Pour les commentaires sur cette condition, le lecteur se rapportera au commentaire n° 4.2.3.

19. Commentaires sur le médiateur du cinéma

Cf. article 92 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 et décret n° 83-86 du 9 février 1983

Le système mis en place par le législateur est dans un premier temps une conciliation. En cas d’échec de la conciliation ce «médiateur »-conciliateur se voit investi d’un pouvoir d’injonction et d’un pouvoir de saisine du conseil de la concurrence et du Procureur de la république, ce qui l’assimile à un arbitre.

20. Commentaires sur la médiation dans le cadre d’une action disciplinaire contre un architecte

Cf.article 14-1 du décret n° 77-1481 du 28 décembre 1977

Le médiateur institué par ce texte se rapproche du médiateur judiciaire. Il est d’ailleurs expressément prévu que les conditions pour exercer sont celles de l’article 131-5 du Nouveau Code de Procédure Civile. Le lecteur est donc invité à se reporter aux commentaires relatifs au médiateur judiciaire (commentaire n°4).

21. Commentaires sur la médiation en matière de harcèlement moral

Cf.article L.1152-6 du Code du travail

21.1. Le législateur a prévu que le médiateur tente de concilier les parties et leur soumet des propositions, ce qui dénature le rôle même du médiateur en le définissant en réalité comme un conciliateur,alors qu’il ne devrait agir qu’en facilitateur…

21.2. Les textes qualifient le système mis en place de « procédure », et non pas de processus.

22. Commentaires sur la médiation en matière de conflits collectifs du travail

Cf.articles L.2523-1 à L.2523-9 et R.2523-7 à R.2523-16 du Code du travail

On ne peut que constater de nombreuses lacunes : les textes sont inapplicables. Le système mis en place est totalement contradictoire avec la médiation.

22.1. Il apparaît que le tiers institué pour résoudre les conflits collectifs du travail est un enquêteur.

22.2. Les conditions prévues par ces textes ne permettent pas de conduire une médiation dans le respect des règles professionnelles.

22.2.1.Le principe de la confidentialité est totalement bafoué.

22.2.2.Le médiateur ne saurait s’affirmer indépendant, alors que la médiation peut être imposée par une autorité ministérielle laquelle peut décider de rendre public le rapport du médiateur dont le contenu précise les « motivations » des parties.

23. Commentaires sur la commission des relations avec les usagers et de la qualité de la prise en charge

Cf. articles R. 1112-81 et R. 1112-82, R. 1112-92 à R. 1112-94, R. 6322-20 et R.6322-25 du code de la santé publique

23.1. Cette commission comprend outre le représentant légal de l’établissement au sein duquel va siéger la commission, deux représentants des usagers et deux médiateurs, l’un des médiateurs étant médecin et l’autre non-médecin.Ces deux médiateurs sont désignés par le représentant légal de l’établissement.

23.1.1.Ils sont donc impliqués dans la vie hospitalière et médicale et vont inévitablement et légitimement examiner la plainte qui leur est soumise sous l’angle de leur environnement professionnel. Leur implication dans la vie hospitalière et médicale les empêche d’accueillir la doléance du point de vue tout aussi légitime de l’usager.Dès lors, leur neutralité quant à la solution et leur impartialité dans leur relation avec les parties sont compromises.

23.1.2.Cette appartenance au corps médical et hospitalier permet également de douter de leur réelle indépendance, et pose une difficulté évidente quant à la position du personnel hospitalier par rapport à sa hiérarchie.

23.2. Le « médiateur » fait un compte-rendu à la commission de son entretien avec l’auteur de la plainte, la commission formule ensuite des recommandations.Ce système se rapproche de la conciliation.

24. Commentaires sur la commission de médiation en matière de logements sociaux

Cf.articles L.441-1-4 et suivants du code de la construction et de l’habitation

24.1. L’article L. 441-2-3 dispose que la présidence de la commission est confiée à une personne qualifiée, sans aucune précision quant au domaine de qualification.En raison de la nature des différends soumis à cette commission, la qualification peut aller de l’assistance sociale à la compétence de gestionnaire.

Cela laisse au Préfet le soin,selon ses préférences et sa conception des choses,d’identifier plus une personne de son choix qu’une personne qualifiée en matière de médiation, ce qui tend à invalider la nature même du rôle de cette commission.Et ce d’autant plus que le président a une voix prépondérante.

Il aurait été opportun que le législateur précise la qualification nécessaire compte tenu de la nature de la demande.

24.2. Il apparaît que le fonctionnement de cette commission relève de la concertation et débouche sur une décision arbitrale, en l’occurrence pour ce qui est de la préconisation de l’hébergement ou du type de logement.

24.3. Il est impropre de parler de médiation dès lors que la décision prise n’implique pas directement les intéressés ou qu’elle ne leur convient pas.

Ce terme est d’autant plus inapproprié que les décisions de la commission peuvent faire l’objet de recours.

25. Commentaires sur la médiation dans les établissements publics agricoles

Cf.article D.811-188 du code rural

S’il est certain que les représentants des parents d’élèves qui interviennent pour conduire une médiation doivent faire preuve de bonne volonté, il n’en demeure pas moins que cela n’est pas suffisant.

Conduire une médiation demande une connaissance et une maîtrise d’outils spécifiques pour (r)établir la communication entre les parties en conflit. Le constat doit être souligné de l’absence de condition de formation à la médiation, en dépit des exigences du rôle à tenir.

26. Commentaires sur le code d’éthique et de déontologie des médiateurs professionnels

La Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation a institué le Code d’Éthique et de Déontologie des Médiateurs (CODEOME), issu de quatre années de travail collectif et de consultations ouvertes,comme référence pour les utilisateurs de la médiation et les professionnels.

27. Commentaires sur le Certificat d’Aptitude à la Profession de Médiateur (CAP’M®)

Le Certificat d’Aptitude à la Profession de Médiateur (CAP’M®) est délivré à l’issue d’une formation ouverte, fondée sur une approche évolutive des comportements humains et centrée sur la qualité relationnelle. Fidèle à l’esprit même de la médiation qui a pour spécificité d’accueillir les différences et les particularités, elle est adaptée à l’approche des enjeux entre des personnes ou des organisations, quels que soient le contexte économique, les nationalités ou les cultures,à la différence d’une formation sanctionnée par un diplôme d’État qui induit de fait une préférence nationale.

28. Commentaires sur la lettre de mission

Bien qu’il ne s’agisse pas d’une obligation légale, la Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation recommande d’établir une lettre de mission avant d’effectuer une quelconque diligence.

29. Commentaires sur la clause de médiation

La Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation propose que la clause de médiation soit insérée dans tous les contrats, voire les contrats obsèques pour anticiper les conflits entre héritiers, les contrats de mariage…

30. Commentaires sur le club des médiateurs du service public

Cf. la charte des médiateurs du service public

Il s’agit non pas d’un service public, mais d’un service rendu au public. Que l’on ne s’étonne donc pas d’y retrouver les ombudsmans municipaux.

Il apparaît que ces « médiateurs » sont en réalité des conciliateurs.

31. Commentaires sur le médiateur de la Fédération Française des Sociétés d’Assurance (FFSA)

Cf. la charte de la médiation de la FFSA

Il ressort de la lecture de cette charte que le médiateur de la FFSA est instructeur du dossier,puis il rend un avis motivé,pris en considération d’éléments de droit et d’équité.

Cette définition du rôle du médiateur de la FFSA le rapproche de l’arbitre, à la différence que les parties ne sont pas tenues de suivre son avis.

32. Commentaires sur le médiateur de France Télévisions

Cf. le statut des médiateurs de France Télévisions

Les médiateurs de France Télévisions ont un rôle de consultant et de service de réclamations.

33. Commentaires sur le médiateur de la RATP

Cf. le protocole de médiation entre les usagers et la RATP

Le médiateur de la RATP instruit le dossier et rend une décision. Il n’a aucun rapport direct avec le réclamant et son intervention est définie comme une procédure. En conséquence, il est plus justement un arbitre.

34. Commentaires sur le médiateur des communications électroniques

Le médiateur de la téléphonie instruit le dossier et rend un avis en droit et en équité, ce qui en fait un conciliateur.

35. Commentaires sur le médiateur de la Fédération Bancaire Française (FBF)

Le médiateur de la FFSA instruit le dossier et rend un avis en droit ou en équité, ce qui en fait un conciliateur.

36. commentaires sur le médiateur de l’ASF

Pour faire appel à la médiation de l’ASF, il faut préalablement que l’établissement de crédit en conflit avec un particulier ait adhéré à l’Association Française des Sociétés Financières (ASF).

La médiation devient ainsi sélective et non accessible à tous.

Le médiateur agréé par l’ASF est en règle générale un collaborateur de l’établissement adhérent et intervient pour traiter les litiges survenant à l’occasion de contrats de crédits à la consommation ou de crédits immobiliers.

Le terme de médiation dans ce contexte n’apparaît pas approprié et s’apparente plutôt à une négociation ou une conciliation.

37. Commentaires sur le médiateur du Groupement des Entreprises Mutuelles d’Assurance (GEMA)

Le système mis en place s’apparente à de l’arbitrage.

38. Commentaires sur le médiateur de l’enseignement agricole

Son champ d’intervention est celui des différends entre l’administration de l’enseignement agricole et ses usagers ou ses agents. Le rôle du médiateur est celui d’un ombudsman.

39. Commentaires sur l’homologation de l’accord issu de la médiation

39.1. Il faut rappeler le caractère particulier de ce que nous nommons accord de médiation,relativement au point de vue du juriste et à celui des parties qui exercent leur liberté relationnelle et contractuelle.

39.1.1.Du point de vue du juriste, l’homologation consiste à soumettre à un juge un accord qui est présenté comme devant mettre définitivement un terme à un conflit aux lieu et place d’une décision judiciaire.

39.1.2. Du point de vue des parties, qui exercent leur liberté relationnelle et contractuelle, l’homologation viendrait enfermer cette liberté en la soumettant à l’examen judiciaire. Les parties, en établissant un nouvel accord à la suite d’un conflit ont trouvé les conditions de maintenir,de transformer ou de rompre leurs relations. Dès lors, l’accord de médiation ne revêt pas un autre caractère que celui d’un libre contrat.

39.1.3. Soumettre les contrats issus de médiation à l’homologation judiciaire risquerait d’entraîner une dérive qui consisterait à soumettre toute la liberté contractuelle à l’autorité judiciaire.

39.2. Ce qui peut animer la demande d’homologation est une défiance,une suspicion, une méfiance entre les parties qui éprouvent donc le besoin de mettre leur accord sous la menace de la force exécutoire.

39.3. Par ailleurs,demander au juge l’homologation revient à lui demander si les parties ont bien décidé,et donc cela remet en cause leur capacité de décider.

40. Commentaires sur la directive européenne sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale

Cf.directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008

40.1. La directive définit la médiation comme étant un processus structuré. Une définition constante avait été privilégiée lors des moutures antérieures. La médiation était définie comme une « procédure structurée ». Or, cette notion de procédure était évocatrice du système judiciaire, et entraînait des risques de confusion avec les procédures habituelles. L’implication directe de désigner la médiation en tant que procédure pouvait conduire à envisager des « vices de procédure ». Il est heureux que le législateur européen n’ait finalement pas retenu cette notion,et l’ait remplacé par celle de processus.

40.2. La directive inclut les médiations menées par les juges.Toutefois, cette reconnaissance de « médiations » conduites par les magistrats est de nature à créer une confusion.En effet,la pratique des juges est celle de la conciliation et non de la médiation.Malgré la formation nécessaire des magistrats à la médiation, leur professionnalisme les conduit à se référer en priorité au droit et, ce faisant, à donner des conseils, suggérer des restrictions légales,et pour éviter de trancher les différends, agir en conciliateur. Le risque est de tenter de réhabiliter une conciliation devenue moins opérationnelle en la renommant médiation.

40.3. Selon la directive, les parties peuvent demander que le contenu de leur accord soit rendu exécutoire (voir commentaire n°39).C’est-à-dire qu’elles peuvent solliciter son homologation.Toutefois, la judiciarisation est contraire à l’esprit de médiation. En effet, elle introduit la suspicion quant à la valeur du libre engagement,à moins que le professionnel médiateur soit dubitatif quant à la qualité de son intervention et fasse porter ce scepticisme sur les parties qui pourraient avoir été, l’une ou l’autre, plus ou moins fourbe lors de la conclusion de l’accord.Si ce n’est pas le cas, alors l’accord de médiation devrait comporter systématiquement, comme tout contrat, une clause de médiation41.Cette clause prévoirait le retour devant le médiateur, en cas de changement de situation ou de contexte posant difficulté dans son exécution.

Laisser aux États membres la possibilité d’entacher l’accord de médiation en rendant obligatoire ou fortement conseillé son homologation revient à dénoncer l’esprit même de la médiation,qui est de reconnaître aux parties la liberté de décision et la responsabilité de leur engagement. L’accord de médiation doit donc être regardé comme un avenant au contrat.

La communauté européenne devrait encourager l’introduction des clauses de médiation dans l’ensemble des contrats.

40.4 La directive présente deux lacunes : absence de l’exigence d’indépendance du médiateur, et absence de sa neutralité. La neutralité concerne la solution, et est confondue avec l’impartialité du médiateur, qui porte sur sa relation avec les parties.Quant à l’indépendance qui fait défaut dans la directive,il convient de souligner que le législateur français,dans le code civil,a prévu cette condition en ce qui concerne le médiateur judiciaire (article 131-5-5° du Code civil)(voir commentaire n°4).

41 – Commentaires sur le service volontaire citoyen

Cf loi n°2003-239 du 18 mars 2003

Le texte prévoit la mise en place d’un système de volontariat bénévole pour intervenir auprès de la police nationale,dont la fonction est de préserver l’ordre public, par la prévention, le contrôle et la répression.Dans ce contexte, parmi les missions qui sont confiées aux « citoyens volontaires », il apparaît un rôle de rappel à la loi, lequel se juxtapose à l’une des attributions de la police.

De plus, ces personnes ont une mission de « médiation sociale » qui vise à encourager le dialogue en dehors des rapports de force et de contrainte. Il est en conséquence contradictoire de confier à ces mêmes personnes,dotées d’un badge conférant une légitimité officielle, un rôle policier.Cette contradiction participe de la confusion du grand public sur l’idée de médiation.

Conclusion

La lecture de l’intégralité de ces commentaires témoigne d’un intérêt pour la terminologie de « médiation », et l’appellation de « médiateur ».

S’il est clair que les rôles sont hétérogènes, il n’en reste pas moins qu’il existe un terrain favorable à la construction d’un système de médiation qui vise à permettre aux personnes d’étendre leur liberté relationnelle par-delà les conflits.

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