Contrairement aux juristes, un médiateur ne doit pas donner de conseil

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L'assurance responsabilité civile des professionnels

La question a déjà été soulevée par les médiateurs professionnels de la nécessité de dissocier l'activité de médiateur de celles des professions impliquant un devoir de conseil.

Avocats, notaires, experts comptables sont ainsi concernés lorsqu'ils souhaitent proposer leurs services en tant que médiateur. Et si, par ailleurs, l'absence de recommandation de la médiation pouvait priver son client de résoudre plus rapidement un litige ?

L'obligation de conseil des professionnels du droit, par exemple, est très engageante, comme le rappel Patricia Cassuto-Teytaud, conseiller référendaire à la cour de cassation, sur son rapport relatif à La responsabilité des professions juridiques, devant la première chambre civile.

Comment concilier ces activités sans les dissocier ? C'est pourquoi la Chambre syndicale de la Médiation a proposé qu'une assurance spécifique soit prise pour distinguer les deux modes d'intervention.

La clarification ci-dessus concerne l'activité même de médiateur. Mais, l'obligation de conseil d'un professionnel du droit implique un autre aspect qui pourrait faire rechercher la responsabilité professionnelle des professions tenue par un devoir de conseil.

Et si le conseil juridique n'indique pas la médiation comme recours possible ?

Le fait même de ne pas indiquer la voie de la médiation pourrait-il être considéré comme un manquement au devoir de conseil ?

En d'autres termes, l'absence de proposition de la médiation au lieu d'emprunter les voies judiciaires ne pourrait-elle être considérée comme ayant fait perdre une chance de résolution plus rapide du différend ?

Patricia CASSUTO-TEYTAUD indique que :

Ce devoir de conseil est essentiellement constitué par l'obligation d'informer et d'éclairer les parties.

Cette information peut revêtir la forme d'une mise en garde(...)

L'information donnée doit être complète, dans le cadre de sa mission d'assistance en justice, un avocat doit informer son client sur l'existence et les formes des voies de recours existant contre les décisions rendues à son encontre (Civ. 1ère, 2 février 1994, Bull. n° 44 et 13 novembre 1997, Bull. n° 303) un avoué est tenu, au même titre qu'un notaire, d'une obligation de conseil(...)

L'obligation d'éclairer les parties s'apprécie au regard du but poursuivi par elles (Civ. 1ère, 12 juin 1990, Bull n° 160) (...)

Les professionnels du droit, en cette qualité, sont tenus de conseiller leurs clients conformément au droit positif en vigueur. Commet une faute un avocat qui agit pour son client en méconnaissance d'une nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation (Civ. 1ère, 15 octobre 1985, Bull. n° 257) (...)

La responsabilité d'un notaire par rapport à l'existence d'une incertitude juridique, ne le dispense pas de son devoir de conseil (Civ. 1ère, 9 décembre 1997, Bull. n° 362).

L'obligation de conseil, qui est indubitablement conçue de façon assez extensive, s'étend à toutes les activités entrant dans la mission des professionnels du droit, il s'agit alors de savoir si elle présente un caractère relatif ou absolu. Après avoir, dans un premier temps, plutôt opté pour le caractère relatif de l'obligation de conseil, par exemple en prenant en considération, pour écarter la responsabilité d'un notaire, la circonstance que le client était "un professionnel avisé" (Civ. 1ère, 2 juillet 1991, Bull n° 228), la première Chambre civile lui reconnaît désormais un caractère absolu. (...) la présence d'un conseiller personnel auprès du client est sans influence sur l'étendue de cette obligation (Civ. 1ère, 12 décembre 1995, Bull. n° 459 ; 18 juin 1996, Bull. n° 260). Enfin, même la présence d'un autre professionnel du droit au côté du client est dépourvue d'incidence : un notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil par la présence d'un autre notaire (Civ. 1ère, 26 novembre 1996, Bull. n° 418) ni par la présence d'un avocat (Civ. 1ère, 10 juillet 1995, Bull. n° 312). Un avoué n'est pas déchargé de son obligation de conseil par la présence d'un notaire et d'un avocat au côté de son client (Civ. 1ère, 24 juin 1997, Bull. n° 214) et un avocat n'en est pas déchargé par la présence d'un avoué (Civ. 1ère, 15 janvier 2002, Bull. n° 15).

En bref, au regard de ces informations, la responsabilité des professionnels du droit pourrait très bien être engagée, ce d'autant qu'ils auraient suivi une formation d'initiation à la médiation, s'ils ne proposaient pas à leurs clients de s'engager dans un processus de médiation...

La médiation, peut-elle devenir juridiquement incontournable ?

En outre, admettons que, suivant le conseil d'un avocat, le client connaisse une procédure longue, coûteuse, voire destructrice. Qu'au final, son "gain" soit équivalent en fin de procédure qu'en toute première instance, et peut-être même inférieure, en raison par exemple des coûts mêmes de la procédure (appel + cassation + huissiers...). Le client ne pourrait-il arguer du fait qu'une médiation aurait eu un résultat équivalent, financièrement parlant, et de ce fait, au lieu d'être gagnant il terminerait perdant...

Là encore, le client ne pourrait-il pas légitimement envisager d'engager la responsabilité de l'avocat pour défaut de conseil ?

En effet, la médiation peut intervenir à tout moment : avant toute procédure, en référé, devant toute instance civile, en cours de procédure, avant ou pendant l'appel... voire après un jugement !

Toute occasion peut être mise à profit pour favoriser le dialogue. L'intervention d'un médiateur s'impose naturellement, plutôt que d'engager ou poursuivre une procédure, celle-ci restant l'ultime recours, celui de l'abandon de responsabilité des parties lesquelles s'en remettent ainsi à un tiers qui décident pour elles.

Autres situations : admettons que des héritiers ne parviennent pas à s'entendre et que le notaire ne propose pas de médiation... admettons encore que le notaire se propose comme médiateur et que les choses ne s'arrangent pas...

Il reste que les magistrats pourraient très bien être appelés à se prononcer quant à la responsabilité professionnelle si jamais il y avait une plainte sur ces différentes situations :

...le caractère réel et sérieux de la chance perdue doit s'apprécier au regard de la probabilité de succès de l'action qui n'a pas été engagée...[1].

Il est évident que l'appréciation des magistrats en la matière sera délicate.

Comment apprécier la perte de cette chance ? Au regard de l'intensité de la colère des parties ? Au regard du droit ? Il n'en restera pas moins que proposée de manière dissuasive ou non-tentée, la médiation restera dans l'esprit une chance perdue...

Distinguer les activités

Pour exercer en tant que médiateur, un professionnel tenu à une obligation de conseil devrait distinguer clairement les deux activités ;

En matière civile, tout professionnel impliqué dans le recours judiciaire devrait proposer systématiquement une médiation à ses clients.

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