Décret de transposition de la directive européenne sur la résolution amiable des différends

De WikiMediation.

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Un décret n°2012-66 relatif à la résolution amiable des différends du 20 janvier 2012 a été pris en application de la directive 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, de l'ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011.

Ce texte modifie notamment le code de procédure civile, auquel il intègre un livre V consacré aux modes amiables de résolution des différends, avec deux titres. Le premier est sur la conciliation et la médiation conventionnelles ; le second titre est dédié à la procédure participative. Le décret modifie également le code du travail dans lequel il réserve le droit d'accès à la médiation conventionnelle aux différends prud'homaux transfrontaliers.

Il est étonnant de constater que le décret ne comporte pas de chapitre 3, passant du 2 au 4. De plus, le titre 1er du livre 5 s'intitule "La médiation et la conciliation conventionnelles" au pluriel, tandis que l'expression "conciliation conventionnelle" n'est pas reprise par la suite.

Ce texte regroupe des modes amiables de résolution des conflits et ne distingue pas processus et procédure.

Ces nouvelles dispositions adoptées par le gouvernement contreviennent à des aspects fondamentaux de l’exercice de la médiation.

Il reste aujourd’hui au législateur à ratifier ces dispositions, tel que prévu par la loi de simplification qui a confié au gouvernement le soin de transposer la directive européenne.

La liberté de décision en question

Ce texte entraine des questions sur l’exercice de la liberté en général. Lorsqu’un contrat est conclu, il fait la loi entre les parties. Si un différend apparaît et que les parties se font aider pour faciliter leur relation contractuelle, pourquoi placer cette discussion sous une surveillance législative ? Quel est l’intérêt de l’Etat à délimiter le champ de la discussion contractuelle ? S’agit-il de protéger ou de s’immiscer ? Quel est l’intérêt des personnes ? Ne voit-on pas apparaitre ici une volonté d’empêcher un système libre de se développer, au bénéfice d’un ensemble de professionnels spécialisés dans le traitement des conflits ?

Pour le moment, l’action du législateur français complexifie les modes de résolution des conflits et juridicise l’accès à la médiation. Autrement dit, le contraire de ce qu’il convient de faire, ne serait-ce que pour répondre à la feuille de route définie par le législateur européen.

Sur la définition de la médiation

Le législateur distingue la médiation conventionnelle de la médiation judiciaire, comme si le contexte dans lequel la médiation s’exerce peut avoir une conséquence sur les modalités de sa conduite.

A cela s’ajoute la confusion entre la médiation et la conciliation.

Bien que deux chapitres distincts soient consacrés, l’un à la médiation conventionnelle et l’autre à la conciliation, ces deux modes de résolution des conflits sont définis de la même manière, comme étant « tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence. »

Sur la confidentialité

L’ordonnance tend à contraindre les médiateurs à être des dénonciateurs publics en prévoyant en son article 21-3-a que les constatations du médiateur peuvent être divulguées « En présence de raisons impérieuses d’ordre public ou de motifs liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique de la personne ».

Le décret ne clarifie pas la notion de « raisons impérieuses d’ordre public », et en conséquence renforce le doute qu’il y a lieu d’avoir sur les risques de mise sous surveillance policière de l’activité de médiateur.

La notion de raisons impérieuses est habituellement utilisée par rapport à l’intérêt général, notamment dans le cadre d’enquêtes publiques. Rapprocher cette notion de l’ordre public tend, non pas à évoquer les lois d’ordre public, mais l’environnement pénal. De là, nous pouvons imaginer qu’au prétexte de raisons impérieuses d’ordre public un préfet, un policier, un procureur de la république, un juge d’instruction pourrait demander des comptes à un médiateur.

Quant aux deux autres points visant à protéger les enfants et les adultes fragilisés, il est déraisonnable de confier à un médiateur un rôle de constat, tandis qu’il existe des corps professionnels habilités. Le médiateur ne fait qu’entendre les propos conflictuels des parties, il n’a pas pour vocation à se déplacer sur le terrain pour faire des constats. Il n’est pas médecin, ni expert.

Ne nous alertons pas : le texte est tellement mal ficelé qu’il n’existe aucune délimitation réelle et aucune sanction. Donc en réalité, l’inobservation de cette disposition n’entrainerait aucune conséquence.

Sur les conditions pour exercer la médiation conventionnelle

Elles sont très souples puisqu’il suffit de « ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation, d'une incapacité ou d'une déchéance mentionnées sur le bulletin n° 3 du casier judiciaire ; et posséder, par l'exercice présent ou passé d'une activité, la qualification requise eu égard à la nature du différend ou justifier, selon le cas, d'une formation ou d'une expérience adaptée à la pratique de la médiation. ».

L’indépendance requise pour le médiateur judiciaire (article 131-5 du code de procédure civile) n’a pas été reprise.

Il faut également constater que seules les conditions proposées par la CPMN et les formations dispensées par l’EPMN, du Certificat d'aptitude à la profession de médiateur - CAP’M au Master 2 MRH-MP, offrent des garanties plus importantes que celles retenues par le législateur.

Sur la procédure participative

La procédure participative pourrait apparaitre comme une innovation en Droit. Toutefois, nombre d’avocats ne remplissent pas leur obligation d’information sur les possibilités offertes par la médiation. L’ajout de cette procédure n’apporte objectivement rien de nouveau à ce que les conseils juridiques pouvaient faire, si ce n’est une entrave possible à la mise en place d’une médiation.

A l’expérience, il faudra voir si l’anti-constitutionnalité que nous avons relevée à ce sujet sera reconnue.

L’intitulé de ce mode de résolution est particulièrement équivoque. En effet, le terme de « procédure » en appelle aux vices de procédure et par conséquent à l’ouverture à l’anéantissement de l’accord au prétexte d’un vice de la procédure participative.

Sur l’anti constitutionnalité

Tout comme l’ordonnance, le décret est de nature discriminatoire.

En effet, la loi n°95-125 du 8 février 1995 prévoit désormais en son article 24, issu de l’ordonnance susvisée, que la médiation conventionnelle ne peut pas être mise en place dans le contexte prud’homal, sauf s’il s’agit de conflits impliquant des personnes dont les domiciles ne sont pas dans le même pays européen.

Ce texte peut être qualifié de discriminatoire. Il donne plus de droit aux personnes ayant des litiges transfrontaliers qu’à celles dont le conflit est purement interne. Il donne à ces premiers la possibilité de recourir à un médiateur, conformément à ce qui est prévu par la législation européenne. Mais il prive les seconds du droit de recourir à un médiateur. Cette discrimination est manifestement anti constitutionnelle. Elle est en tout cas contraire à l’article 1er de la Déclaration universelle des droits de l’Homme qui prévoit que les hommes naissent libres et égaux en droits.

Par ailleurs, en l’état actuel des textes, le juge prud’homal peut désigner un médiateur, quand bien même le conflit serait purement interne. Ainsi, le législateur a créé le paradoxe suivant : les parties à un conflit relatif au contrat de travail, si le litige n’est pas transfrontalier, ne peuvent pas saisir le médiateur d’elles-mêmes, mais devront saisir le juge prud’homal pour lui demander de désigner un médiateur… Compte tenu de la législation, le juge prud’homal aura tendance à refuser en opposant que son action de conciliation doit suffire aux parties

Le Conseil constitutionnel sera très probablement appelé à censurer cette disposition.

Conclusion

Nous ne pouvons que rappeler les 10 propositions pour la transposition de la directive faites par la CPMN, ainsi que les orientations suggérées depuis 2009 dans le Code de la médiation.

Textes de référence

  • Code de la Médiation - en cours d'actualisation, pour sa deuxième édition, la première de 2009 étant épuisée.
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