Divorce : une réforme à l'emporte-pièce

De WikiMediation.

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Le mariage est libre. Le divorce ne l'est pas. Le projet de réforme en cours sur le divorce est une réforme à l'emporte-pièce. Après la réforme de la carte judiciaire qui bat son plein, c'est la déjudiciarisation du divorce qui revient à l'actualité. Depuis 2005, la procédure du divorce par consentement mutuel a été simplifiée. Ainsi, lorsque les époux s'entendent sur les conséquences du divorce - partage des biens, autorité parentale, pension alimentaire - ils comparaissent une seule fois devant le juge, contre deux auparavant. Avec cette nouvelle réforme, la liberté relationnelle serait une affaire pour les notaires.

Sommaire

La manne encombrante

Mercredi 12 décembre, le Conseil de modernisation des politiques publiques, sous la présidence de Nicolas Sarkozy, a imaginé que, pour le divorce par consentement mutuel, lorsque les époux sont d'accord sur l'ensemble des conditions du divorce, le recours au juge ne soit plus nécessaire et qu'il soit possible de procéder, simplement, à un enregistrement de l'acte devant un notaire..

Avec quelques 150 000 divorces par an, le divorce encombre les tribunaux et constituent une manne financière. Les avocats protestent. Les notaires approuvent. Les juges sont dubitatifs. Pour le système judiciaire, il reste que les affaires familiales encombrent les tribunaux alors qu'il apparaît possible de recourir à d'autres moyens, plus économiques pour l'Etat.

Si la présentation de cette réforme n'apparaît pas être faite pour permettre aux personnes de mieux régler leurs différends, mais plus pour faire des économies sur les justiciables, il convient de la prendre sous un autre angle. Il convient de voir là une possibilité de faciliter l'exercice de la liberté relationnelle. Pour aller jusqu'au bout, pour les époux qui souhaitent se séparer et qui s'entendent sur les conséquences de leur séparation, une simple déclaration en mairie devrait suffire.

Le mariage et le divorce relèvent de l'exercice de la liberté

Les règles qui devraient être applicables au divorce devraient respecter les conditions du divorce. Il devrait être possible de divorcer aussi librement que l'on peut rompre tout autre contrat. Il n'existe aucune raison que des professions exercent un droit de contrôle quel qu'il soit sur la liberté relationnelle et contractuelle.

Chaque personne est capable de décider pour elle-même. Considérer le contraire, c'est avoir un a priori méprisant sur la capacité des personnes à exercer leur liberté relationnelle et contractuelle. Placer une profession, en l'occurrence les notaires, en intermédiaire pour vérifier le libre consentement des parties, c'est considérer que les personnes ne sont a priori pas honnêtes et qu'il convient de les placer sous surveillance d'un officier ministériel.

Renforcer la possibilité d'exercer la liberté relationnelle et contractuelle

Il serait plus sain de considérer une réforme non pas par rapport aux éventuelles économies qu'elle devrait obligatoirement entraîner à l'avantage de l'Etat - lequel n'oublions pas est l'instrument administratif de la nation qui le finance - mais de l'intérêt qu'elle représente pour les citoyens de cette nation.

Concernant les divorces conflictuels ? La médiation devrait être, elle, rendue le passage obligé avant toute procédure judiciaire. En effet, la médiation est le seul moyen actuel permettant de prolonger l'exercice de cette liberté fondamentale lorsqu'un conflit apparaît. Les propositions de la chambre professionnelle de la médiation et de la négociation dans le cadre du projet de directive européenne relative aux règlements amiables des différends civils et commerciaux vont dans ce sens.

Donc, en cas de consentement mutuel, la rupture doit être aussi simple que pour tout contrat. Dans le cas de conflit, c'est la médiation qui doit être proposée, voire imposée avant toute procédure, considérant que les parties sont enfermées, contraintes, par un conflit et que le rôle d'un médiateur doit être d'accompagner les parties dans une réflexion sur leurs choix de vie dans cette circonstance de changement nécessaire.

Rappel des compétences

Pour bien délimiter les champs d'intervention, il convient de ne pas oublier le rôle de chacun.

  • le médiateur prend en charge le conflit et la résolution de l'ambiance conflictuelle laquelle peut entraîner la résolution globale d'un différend
  • l'avocat prend en charge un dossier pour la défense juridique d'un point de vue
  • l'expert rend un avis sur les aspects techniques d'un différend
  • le juge et l'arbitre rendent une décision visant la résolution juridique et technique du différend.

Ces quatre définitions relatives à ce que fait ou permet chacun, est essentiel pour différencier les compétences réelles de chaque professionnel pour ce qui est de la résolution des différends civils. On comprend bien ici, en matière de divorce, que le médiateur doit pouvoir être appelé dans tous les cas et que la confusion des rôles et des genres peut être préjudiciable aux personnes même si elle est potentiellement rentable pour des professions, lesquelles trouveront toujours des arguments pour défendre leur précarré.

Le débat s'enflamme : les avocats menacent de grève

Un communiqué de l’AP: ’’Le Conseil national des barreaux appelle à la grève mercredi prochain pour protester contre la réforme du divorce’’ (Source Nouvel Observateur du 15.12.07).

Trois arguments sont présentés dans ce communiqué:

  • 1) le fait de maintenir une surveillance judiciaire sur un libre contrat ;
  • 2) le marché que représente le divorce pour la profession d’avocat
  • 3) rien ne justifie de confier aux notaires un monopole (une manne) de cette nature.

La position de la CPMN

Il convient de prendre en compte qu'un conflit a trois composantes :

  • l'affect - les émotions - que seul un accompagnement de médiateur peut aider à purger
  • les conditions juridiques - qu'un juge peut interpréter, à l'éventuelle lumière d'un avocat
  • les aspects techniques - qu'un expert peut éclairer


La déjudiciarisation du divorce

Le rôle du juge consistant à résoudre les conflits, la CPMN est favorable, lorsque le divorce n’est pas (ou plus) conflictuel, à une déjudiciarisation du divorce, et notamment à un divorce enregistré auprès de l’officier de l’Etat civil.

Cette hypothèse pourrait concerner les divorces des époux qui n’ont ni enfant ni bien, mais également les divorces plus « délicats » lorsque, bien renseignés, les époux parviennent à un accord total sur les mesures, tant personnelles que patrimoniales, accessoires au divorce. En effet, les époux peuvent bien évidemment, avant de se mettre d’accord sur les conséquences de leur séparation :

  • rencontrer un médiateur afin d’apurer leur conflit de sa dimension affective,
  • consulter un notaire qui les renseignerait sur la liquidation de leur régime matrimonial,
  • et prendre conseil auprès d’un avocat qui les éclairerait sur les aspects juridiques de la rupture du mariage (relations entre les époux (usage du nom marital pour la femme, prestation compensatoire…) et à l’égard des enfants (autorité parentale, résidence, droit de visite, contribution à leur entretien et leur éducation…)).

Si, leur conflit initial apuré de sa dimension affective grâce à la médiation, et forts des renseignements et éclairages obtenus par les professionnels du droit, les époux trouvent un accord sur toutes les mesures accessoires au divorce, rien ne justifie la judiciarisation du divorce. La déjudiciarisation devrait s’imposer, au nom de la liberté relationnelle et contractuelle, la défiance ne favorisant pas la liberté.

Auprès de quelle autorité les époux qui sont parvenus à un accord sur leur divorce devraient-ils s’adresser ? Le projet de réforme envisage de confier aux notaires l’enregistrement du divorce par consentements mutuel. Pourquoi ? Ce n’est pas parce que ceux-ci interviennent dans certains divorces, afin de liquider le régime matrimonial des époux, qu’ils sont compétents pour toutes les mesures accessoires au divorce, et qu’ils seraient donc en mesure d’exercer un contrôle sur la convention de divorce dont on leur demanderait l’enregistrement. Les Notaires sont des professionnels de la famille, mais uniquement dans ses aspects patrimoniaux. Les mesures relatives aux enfants par exemple leurs sont étrangères. La CPMN observe que l’intervention de la profession d’avocat apparaît en tout état de cause plus légitime que celle de la profession de notaire. S’il s’agit de s’assurer d’une procédure, sous réserve que l’avocat exerce sérieusement son devoir de conseil, c’est la profession d’avocat qui est la mieux placée.

Toutefois, dès lors que les époux ont trouvé un accord pour mettre un terme à leur union, pourquoi faire contrôler cet accord par une quelconque autorité ? Ce serait une marque de suspicion à l’égard de leur honnêteté, et une atteinte à leur liberté relationnelle et contractuelle. Les époux devraient pouvoir simplement faire enregistrer par l’Officier d’Etat civil leur divorce, avec éventuellement un recours judiciaire qui leur serait ouvert en cas de vice du consentement.


La judiciarisation du divorce

Ce n’est que lorsqu’un différend subsiste, malgré l’intervention des différents professionnels du conflit que sont le médiateur, l’avocat et le notaire, que le divorce devrait être soumis au juge, qui retrouverait alors son rôle premier : trancher les conflits.

Si le juge est saisi alors que les époux n’ont pas rencontré ces différents professionnels, il devrait pouvoir imposer la médiation et pas seulement la proposer, la justice devant avoir pour objectif prioritaire de pacifier les différends. Cela permettrait de mieux gérer l’interaction des différentes composantes du conflit : l’avocat interviendrait sur les éléments juridiques que l’intervention du médiateur n’aurait pas permis de régler et, éventuellement, comme pour tout contrat, le juge trancherait les désaccords subsistants.


Conclusion

C’est en ce sens qu’il devrait y avoir une réforme du droit:

  1. déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel
  2. obligation de participer à une médiation en cas de judiciarisation à l’initiative des parties.

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