Divorce comme acte administratif

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Le divorce non-judiciaire existe dans certains pays. Le Portugal fait parti de ceux-là. Il y a cent ans, en 1910, la première loi sur le divorce était introduite au Portugal.

Sommaire

L'évolution sociale et juridique

Le catholicisme, religion dominante dans la société portugaise, a nettement influencé l'évolution de l'idée de la famille. L'avènement de la République en a changé la conception et le droit au divorce a été reconnu avec le Décret du 3 novembre 1910. Les même droits ont été attribués aux hommes et aux femmes à l'égard des enfants et au niveau patrimonial.

Le crime d´adultère est traité de manière paritaire. Mais, en 1940, avec la célébration du concordat entre le Portugal et le Vatican, les Portugais mariés catholiquement (plus de 90% des mariages) ne peuvent plus divorcer. La famille jusqu'au 25 avril 1974, est idéalisée comme union stable, monogamique, patriarcale où prédomine le rôle de père, de la reproduction humaine et des valeurs sociales réglées par la devise du régime « Dieu, Patrie et Famille ».

Le divorce redevient accessible à tous les Portugais, environ une année après la révolution, avec une loi qui reconnait aux personnes mariées catholiquement la possibilité d´obtenir le divorce civil.

Progressivement la famille traditionnelle se révèle une dimension fragilisée par ses rapides transformations que ses idéalistes diabolisent, clamant des futurs apocalyptiques sur la survie de la famille dans les normes dont ils font l'éloge : autorité, respect, partage, moule de construction de l'être humain centré sur la trinôme père, mère, enfant.

Ces dernières années, le divorce ne cesse de croitre dans les pays où il est autorisé. Au Portugal il revêt de plus en plus d´expressivité :

  • en 1980 le taux de nuptialité était de 7.4 par mille habitants et le taux de divorce 0.6.
  • en 2008, le taux de nuptialité était 4.0 par mille habitants et le taux de divorce 2.4 [1].

Comparativement, aux mêmes dates en France :

  • en 1980, le taux de nuptialité était de 6,2 e de divorce 1,5.
  • en 2008, le taux de nuptialité était de 4,14 et le taux de divorce de 2,2 [2] légèrement inférieur aux taux du Portugal qui pourtant n'y a accès de manière plus démocratique que depuis 34 ans.

Entre la réforme de 1977 et 2009, le régime du divorce a accompagné l'évolution sociale avec cinq modifications.

En 1998, dans la séquence de la Recommandation du Conseil de l'Europe aux états membres sur médiation familiale est introduite la possibilité de médiation. En 2001, avec la loi nº272/2001, du 13 octobre, le divorce par consentement mutuel sort du ressort des services d'état civil. Pour la première fois la liberté contractuelle pour défaire un lien est placée sur le même plan administratif que lors de l'instauration de ce lien.

L'éloignement émotionnel n'est plus une faute

Mais une modification plus profonde est introduite avec la loi 61/2008 du 31 d'Octobre 2008[3], appliquée depuis le 01 janvier 2009 avec l'abolition du divorce pour faute. Cette loi renvoie la séparation conjugale dans sa question centrale qui est l'éloignement émotionnel entre deux personnes, vers un acte public et administratif, qui ne peut être judiciarisé que s'il y a désaccord. Elle cesse d'accentuer la dimension de divorce sanction et faute à caractère punitif avec possibilité d´indemnisation, en faisant prévaloir les dimensions affectives et la pacification sur les liens juridiques.

Dans la dimension accusatoire d'autrefois où les magistrats utilisaient parfois la même terminologie que pour les procédures pénales prédominaient les pratiques d´adversité. Rien n'était en trop dans un psychodrame où l'insulte, les récriminations, l'intimidation, la lapidation morale, jouaient le principal rôle, agités dans une escalade vertigineuse par nombres d´avocats, fleurets infatigables d'interminables batailles judiciaires.

Tout cela constituait une bien piètre consolation dans un processus que se caractérise bien souvent par d'intenses sentiments d'anxiété, de tristesse, de dépression, de colère, de douleur face à une revendication vaine de bonheur, face à la suspension de tous les rêves dans le gouffre de la désunion.

Si dans le mariage, le droit est relégué vers un second plan, dominant la dimension de l'affect et son expression festive qui englobe sa reconnaissance dans un acte administratif et parfois religieux, la justice reconnait qu'elle ne pouvait continuer à nourrir, dans les moments, de douleur, son système anthropophagique, judiciarisant une rupture affective dont la dimension technique, quand consensuelle, peut être géré aussi, tel que lors du mariage, comme un acte administratif.

Une loi pour mettre sur le même plan juridique le mariage et le divorce

La nouvelle loi, introduit cette reconnaissance de la liberté de rupture, en la plaçant, quand consensuelle, sur le même plan que la liberté d'union.

D'autre part, la loi cesse de poser un moratoire temporel à cette liberté, puisque le divorce par consentement mutuel peut être demandé le jour suivant le mariage.

L´accès au divorce est facilité avec les nouvelles technologies avec le programme du gouvernement « accès immédiat au droit » permettant de se divorcer par internet[4].

Dans un pays où il y a excès d'avocats selon des déclarations du bâtonnier lui-même (Journal I du 25 juin 2011 le taux d'avocats par habitant est ce plus élevées d'Europe (un avocat par 350 habitants, Finlande un avocat par 6000, Australie un avocat par 4200 et France un avocat par 1800 habitants), les cabinets d´avocats virtuels surgissent pour faciliter ou expliciter le processus [5]

L´autre grande modification de cette loi est introduite au niveau de la gestion des relations parentales lors du divorce. Telle modification est visible au niveau de la terminologie qui se cesse de parler d'exercice du pouvoir paternel pour se référer à l´exercice des responsabilités parentales. La parentalité cesse d´être une question de pouvoir mais de responsabilité c'est-à-dire de devoirs face aux rôles et aux fonctions de parents qui, même séparés, devront exercer en commun ce que le législateur définit comme les questions de particulière importance dans la vie des enfants. Telles questions, non définies, peuvent contempler le choix des options religieuses, éducatives, de santé… Toutefois la loi laisse, face à son imprécision, espace pour d´innombrables autres dimensions que les parents peuvent considérer de particulière importance. Tel partage peut être toutefois envisagé comme une dimension utopique dans la rupture dans une société où il continue a avoir une visibilité réduite dans le mariage…

Telles réformes législatives qui simplifient la procédure de divorce peuvent induire, selon les critiques, une augmentation de divorces. Telles opinions envisagent cette loi comme une facilitation ou une incitation à l'effondrement des liens conjugaux qu´ils continuent à associer à la notion de sacrifice, d´effort de compréhension et d´entente pour sauver une forme d'union idéalisée. De moment, il n'y a encore pas de nombres qui permettent d'assurer que cette nouvelle loi induise un plus grand nombre de divorces. Pour étayer une réflexion il faudra procéder, dans le futur, au croisement de données des tribunaux et des registres d´état civil.

Elle peut par ailleurs mener à une plus grande recherche de consensus pour éviter un système judiciaire qui continue lent, onéreux, kafkaïen. Telle facilitation peut aussi promouvoir plus de paix dans un pays où le système de médiation publique malgré la sensibilisation obligatoire par le registre civil, continue d´être un grand inconnu.

L´accroissement du nombre de divorces renvoie en soi à l'évolution de la société face à la notion de famille. Une famille dont les structures sont de plus en plus plurielles, telle que le reconnaît l'espace juridique portugais, depuis le 31 mai 2010, avec la promulgation du mariage entre des personnes des mêmes sexe.

Le divorce, outre la notion apocalyptique de la fin de la famille, nous remet vers la fin d'un type de famille, en permettant la construction d'autres dimensions multiples de la famille qui «ne sont pas reconstituées» ou « recomposées » terminologie qui fait référence à un jugement de valeur face au modèle traditionnel. Ce ne sont pas des familles « homosexuelles » par opposition à la référence conservatrice d'une famille hétérosexuelle qui renonce au qualificatif parce que placée comme norme.
Ce sont seulement des familles….dans leur diversité…[6]

Notes et références

  1. taux de nuptialité en 2008, au Portugal
  2. taux de nuptialité en 2008, en France
  3. loi 61/2008 du 31 d´Octobre 2008
  4. divorce par internet
  5. la profession d'avocat
  6. Torres, Anália Cardoso (1996), Divórcio em Portugal: ditos e interditos. Oeiras: Celta

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