La médiation assaillie

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LA MEDIATION ASSAILLIE : La directive du 21 mai 2008 et le projet de loi Béteille du 11 février 2009

La médiation est assaillie de toute part, et pour cause, elle constitue un enjeu économique d’envergure. La faillite du système traditionnel de résolution des conflits n’est pas en reste et il réagit ; le système « règlemente » à tout va la médiation mais subtilement : un médiateur familial ici, des médiateurs sociaux là… on assiste même, -et c’est le comble de l’effet de règlementation dans les consciences-, à une profusion de médiateurs salariés dans tous les secteurs clés de l’activité économique, -des médiateurs salariés, le nec plu ultra de mystification de la médiation-. Dès lors, il faudra bien cesser de distinguer secteur privé et public sitôt que l’on a compris que le secteur privé est totalement conditionné légalement et moralement par les pouvoirs publics, -du reste, les pouvoirs publics sont largement reconnaissants envers les institutions « privées »-. Les assureurs connaissent bien la musique, eux qui contrebalancent la jurisprudence de la Cour de cassation à répétition faisant ainsi danser le législateur à leur guise (l’arrêt Perruche en a été une illustration remarquable) et ce, dès lors que, des décisions juridictionnelles ne leurs sont pas favorables.

Certes, il y aurait beaucoup à dire sur la médiation extrajudiciaire, à commencer par les revendications égocentrées de certains médiateurs qui confondent promotion médiatique de la médiation et rapport statistique des médiateurs (cf. WIKI RH du 3 février 2009). Or, à l’instar de la conception de certains médiateurs, la médiation ne se résume pas à des rapports commerciaux comme le conçoivent les juristes. Dès lors, elle ne s’improvise pas et elle ne se réduit pas, comme le comprend le sénateur, à une transaction non assistée ou à de simples « pourparlers » !

De fait, la profession doit s’imposer par l’émergence, si ce n’est d’une éthique commune, tout au moins du respect d’une déontologie commune dont le CODEOM constitue une parfaite synthèse déjà reconnue par des professeurs en droit. Toutefois, à supposer incontournable la rationalisation de la médiation, celle qui se profile ne doit pas être soumise à une lecture exclusivement juridique comme l’ont proclamé les tenants de la règlementation à tout prix ; mais, que ces derniers se rassurent cette règlementation n’aura pas lieu dans leur intérêt…

En ce sens, la revendication, par la Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation, d’une indépendance de toute autorité tutélaire, est une posture affirmée et constructive pour la médiation, car elle dégage la médiation de toute convoitise culturelle et surtout de toute emprise juridique. Cette indépendance du médiateur constitue la garantie d’application des principes d’impartialité, de neutralité et d’objectivité. L’objectivité étant constituée par le respect scrupuleux du processus de médiation mise au point non pas par le sénateur, mais par la Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation.

La médiation est donc assaillie et pas seulement de l’intérieur, d’une part, par la proposition de loi Béteille du 11 février 2009 qui constitue une véritable déclaration de guerre à la médiation -et c’est tout à fait dans les règles venant d’une institution qui promeut la pérennité des conflits au bénéfice de quelques uns-, et d’autre part, qui l’eut cru, par la Communauté Européenne qui recommande aux Etats membres dans la directive du 21 mai 2008 de règlementer la médiation au niveau interne. S’en est fait des libertés individuelles !

Pour comprendre l’amplitude de ce qui se passe, de ce qui se joue, il faut raisonner sur les causes du succès de la médiation en deux temps… En effet, la médiation connaît un vif succès pour deux raisons principales que l’on résumera ainsi : premièrement, la faillite des juridictions privées et deuxièmement, la paupérisation, dit-on, de la profession d’avocat ; ce qui, on l’aura compris, marche de pair avec la faillite du système. La revue Liaisons sociales s’est fait l’écho de cette paupérisation dans un titre évocateur « les professions libérales on mangé leur pain blanc ».

La question qui se pose est de savoir si cette « paupérisation » est due à l’écrasante victoire des institutions publiques et « privées » sur les justiciables, sur l’incompétence relationnelle notoire de certains conseils juridiques, sur la volonté du législateur de rendre chaque jour plus inintelligible et plus inaccessible la loi, ou tout simplement, sur la volonté des justiciables de recourir à des voies pacificatrices de résolution des conflits, car, il est tout à fait dans les règles que, face à des institutions schizophrènes, les injusticiables recherchent naturellement d’autres voies.

La médiation judiciaire est donc assaillie mais subtilement : dans l’hypothèse d’une règlementation, règlementer la médiation signifierait monopoliser la médiation, jusque là rien de nouveau… alors que dans l’hypothèse du projet de loi, il ne s’agit pas de monopoliser exclusivement la médiation, mais de la « remercier» en la dégageant de la procédure judiciaire. A ce niveau de discussion, une véritable médiation s’impose avec ses auteurs, car entre ce projet et la règlementation à venir, nul doute que le système de l’adversité va porter un coup radical au développement de la médiation judiciaire, au développement de l’altérité.

Mais qu’est-ce qui a poussé à nouveau les lobbyings à faire pression sur le législateur, lequel décidément très convoité et très influençable, à colporter cette proposition sans discussion préalable avec les professionnels de la médiation ? Car, et c’est un comble, les tenants de ce projet de loi ne veulent pas même consulter les professionnels qui sont directement impliqués, à savoir les médiateurs judiciaires et les conciliateurs de justice. Certes, le législateur devrait intervenir non pas pour réformer implicitement la médiation, mais pour réformer explicitement ces institutions génératrices de conflit, qui vivent par et pour le conflit et dont le seul but n’est pas tant de résoudre les conflits mais au contraire de les entretenir. Or, la médiation participe sans aucun doute à la paix sociale et à la réalisation d’une économie budgétaire substantielle de l’Etat.

Quel sens doit-on donc donner au refus d’écouter, d’entendre une institution dont la légitimité est reconnue par la Commission européenne et par des Institutions éminentes ? A quoi cela sert-il de privilégier une minorité d’avocats en leur attribuant la propriété intellectuelle, les charges des avoués, le monopole des divorces, les charges notariales sans succès pour cette dernière, la conciliation, la médiation, la transaction assistée… si cela revient à mettre des milliers de personnes au chômage… pour quelques trublions ? Cela pose une autre question comment les médiateurs professionnels vont-ils pouvoir continuer à collaborer avec la majorité des avocats silencieux dans le cadre de la médiation conventionnelle ? A moins que la médiation conventionnelle ne soit la prochaine étape de ces lobbyings ? Le problème n’est donc pas tant dans la consécration d’une institution existante, mais dans ses effets. Car les justiciables qui viennent à la médiation conventionnelle ne recourront à ce mode de négociation que sur invitation des médiateurs professionnels… Il est d’ailleurs étonnant que le législateur veuille mettre dos à dos des professions qui jusqu’à présent travaillent ensemble et partagent un même but.

Mais, venons en au fait, quel est le problème de ce projet de loi ? Instituer une procédure participative ? Non, car cette procédure participative participe de la procédure conflictuelle et n’est finalement qu’une transaction assistée par avocat, rien moins qu’une institution judiciaire de plus. En effet, cette pseudo-institution révolutionnaire est déjà proposée par les médiateurs en fin de protocole aux personnes lorsque la médiation a abouti, à savoir une transaction via assistance de leurs avocats respectifs. En ce sens, cette procédure participative n’est pas novatrice et ne fait que consacrer une procédure existante.

Ceci revient à dire qu’au lieu de proposer comme une nouveauté une institution américaine existante en fait et en droit, le législateur aurait du réfléchir sur une autre institution américaine nettement plus efficace et nouvelle : l’octroi de dommages et intérêts punitifs. Ce projet révolutionnaire mort-né figurant dans le rapport Catala, voilà une institution ambitieuse qui aurait pu révolutionner le paysage judiciaire (rapport Catala Sous Titre III De la responsabilité civile articles 1371 et 1372). Car il faut savoir qu’en droit interne la victime d’un dommage qui a gagné un procès l’a, dans tous les cas, perdu car elle n’obtiendra au bout de trois ou dix ans, au mieux, que la réparation de son préjudice diminué des coûts du procès et des investissements consacrés. Or, le principe magnifié en droit positif est celui de la seule réparation du préjudice subi, lequel constitue quasiment un principe général du droit -donc une invitation à la pérennisation de la délinquance en col blanc-, les assureurs ont parfaitement intégré ces non sens juridiques dans la gestion des contentieux.

Mais alors quel est le problème de ce projet de loi ?

Le problème réside dans la dernière formule qui paraît anodine, car figurant en fin de l’article 2066 et subtilement insérée entre plusieurs textes : « Lorsque faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées du préalable de conciliation et de médiation le cas échéant prévu ».

Ce passage maladroit révèle l’intention véritable de leurs auteurs. D’une certaine façon, tout est dit dans cet alinéa qui trahi la nature intentionnelle de ce dispositif : subordonner la médiation à la négociation participative ; plus exactement subordonner les médiateurs judiciaires aux avocats.

Cette formule constitue donc la clé de tout ce dispositif, le reste étant de la littérature juridique.

Sur le fond, ce qui vient tout de suite à l’esprit, c’est pourquoi cette précision ? La procédure participative aurait-elle nécessairement besoin pour fonctionner d’exclure la médiation ?! Car cette disposition délivre un blanc seing aux avocats en ne permettant pas aux parties de tenter une médiation en cas d’échec de la transaction assistée. Pourquoi ? L’échec d’un avocat ne saurait-il être remis en question par un médiateur judiciaire ! Pourquoi ?

Sur la forme, il est clair que le législateur n’a toujours pas compris la nature de la médiation, cela résulte de la définition implicite qu’il en donne. Pour lui, la médiation est moins qu’une transaction assistée par avocat puisque si un texte légal ou contractuel prévoit de recourir à la médiation, l’avocat alors juge et arbitre pourra conseiller les personnes de recourir directement à un juge également jugeant et arbitraire sans passer par la médiation. On invite donc les parties à continuer le procès aux frais des contribuables…

La médiation serait donc non seulement une mauvaise transaction mais une mauvaise transaction car assistée par un médiateur. La médiation résumée par le sénateur à une transaction financière où toute la dimension émotionnelle serait réduite uniquement à l’objet de cette transaction, révèle l’étendue de ses connaissances en matière sociale. Les conflits seraient donc motivés uniquement par la volonté du gain et la souffrance des personnes pourrait être monnayée. Il est certain que dans ce projet de loi, les juristes parlent aux juristes, les commerçants parlent aux commerçants. Cette formule est donc révélatrice de la conception étroite que s’est fait le dépositaire de ce projet de loi car in fine la morale de ce dispositif pourrait être la suivante : les conflits inter-personnes sont régis par l’appât du gain - du lucre par-dessus le marché ! Et si les parties ne s’entendent pas malgré la présence d’un avocat qu’elles aillent au diable ! Bien qu’il ne s’agisse pas là malheureusement d’une diablerie.

Il est alors impératif de rappeler au sénateur que la médiation est rarement effectuée dans le cadre d’une transaction ou d’une négociation, lesquelles obéissent à un régime propre tenant strictement à l’objet du litige, objet qui correspond lui-même à l’exécution d’une obligation de faire, de ne pas faire ou de donner (art. 1101 c. civ.). Toutefois, qu’il s’agisse d’une transaction portant sur le transfert d’un bien ou de l’exécution d’une prestation, une transaction qu’elle que soit sa qualification est subséquente au processus de médiation, car la médiation solutionne d’abord les résistances émotionnelles avant de confier la résolution des états techniques et juridiques aux professionnels concernés. Ce qui revient à dire qu’en cas d’échec d’une transaction, la faute en revient à son auteur qui n’a pas su traiter la dimension émotionnelle du conflit.

Il est donc manifeste que tout ce dispositif a été pensé uniquement dans le dessein de casser le développement de la médiation judicaire, ainsi résumé dans la formule : les parties « sont dispensées du préalable de conciliation ou de médiation le cas échéant prévu ». Non seulement l’avocat peut inviter les parties à ne pas saisir de médiateur ou de négociateur, mais cela nonobstant l’existence d’une disposition légale ou même contractuelle -des avocats supra-législateurs, le comble !-. Et si les parties estiment qu’une solution différente peut être trouvée par le biais de la médiation, au nom de quoi va-t-on leur refuser cette médiation? Au nom de l’échec de la transaction, parce qu’elle aurait été assistée par avocat ? Il s’agit donc d’une sanction ! Il y a là un véritable problème de conscience… Une transaction même assistée par des professionnels du droit ne peut être que la résultante d’un processus de médiation, et non un préalable à un jugement dont la faculté serait laissée à l’appréciation de l’avocat. Une majorité d’avocats a compris que c’est en se réformant que leur profession gagnera à nouveau en légitimité auprès du public, et elle se tourne déjà vers des formations complémentaires en communication ou en médiation.

Il est temps que les médiateurs prennent la mesure de ce qui se joue contre eux et sans eux, et qu’ils se réunissent, quelque soit leur spécialité ou leur conception, pour parler d’une voie unanime de ce qui les rassemble : la médiation, laquelle aujourd’hui assaillie, a besoin d’un Médiateur Unique.


Adel Laguil

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