Le conflit d'intérêts dans la profession d'avocat et de médiateur

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Version du 30 août 2013 à 09:19 par Franck ARNAUD (discuter | contributions)
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Sur un plan historique, en droit romain, être successivement le conseil des parties adverses constituait une prévarication. Au Moyen Âge, la règle s'applique encore et elle est même consacrée par un texte : l'ordonnance d'août 1530. Elle tient une large place dans les traités de déontologie.

Reprise par les règlements intérieurs des barreaux, la règle de la prohibition du conflit d’intérêts était sanctionnée indirectement par la Cour de cassation sur le fondement de la violation du secret professionnel .

Ainsi, c’est dans les rapports avec sa clientèle que l’avocat peut se trouver face à un conflit d’intérêts. L'avocat jure d'exercer la défense et le conseil avec « dignité, conscience indépendance, probité et humanité.»

Afin de bien cerner la question du conflit d’intérêts, il nous semble opportun d’appréhender dans un premier temps, la définition et le lien existant avec d’autres obligations que l’avocat doit respecter, ensuite, il est nécessaire de présenter quelles sont les conséquences du conflit d’intérêts sur l’avocat-médiateur (II).


I Le cadre général du conflit d’intérêts : Les rapports entre le notion de conflit d’intérêts et les autres obligations de l’avocat

La prohibition du conflit d’intérêts dans les textes relatifs à l’exercice de la profession d‘avocat (A), conduit à s’interroger sur les rapports entre la notion de conflit d’intérêts et les obligations de l’avocat lorsqu’il intervient en qualité de médiateur (B).

A. Le principe de la prohibition du conflit d’intérêts

La loi n°71-1130 du 31 Décembre 1971 « portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques » prévoyait en son article 55 (remplacé dans les mêmes termes sur ce point par l'article 26 de la loi n°90-1259 du 31 Décembre 1990) que :

« Toute personne autorisée par le présent chapitre à donner des consultations juridiques ou à rédiger des actes sous seing privé ... doit respecter le secret professionnel et s'interdire d'intervenir si elle a un intérêt direct ou indirect à l'objet de la prestation fournie ».

Il ne s'agit que de la prestation de nature juridique, et ce qui est prohibé n'est que la contrariété entre les intérêts du client et ceux du praticien.


Cependant, l'article 84 du décret du 9 juin 1972 (décret d'application de cette même loi n°71 -1130 du 31 décembre 1971 dispose que :

« Les parties ayant des intérêts opposées ne peuvent être ni assistées, ni représentées par un même avocat ; elles ne peuvent non plus être respectivement assistées ou représentées par des avocats membres d'une même société civile professionnelle ou liés par un contrat d'association ou de collaboration. »

Pourtant, depuis la fusion des professions judiciaires et juridiques, l'article 155 du décret du 27 novembre 1991 (abrogé par le décret du 12 juillet 2005) uniformise le régime. En effet, «  L'avocat ne peut être le conseil, le défenseur ou le représentant de plusieurs parties dans une même affaire s'il y a conflit entre les intérêts de ces clients ou s'il existe un risque sérieux d'un tel conflit. »

Aujourd’hui, les dispositions relatives au conflit d’intérêts sont régies par l’article 7 du décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 et les articles 4 et 21.3.2 du RIN (Décision à caractère normatif n° 2005-003 portant adoption du règlement intérieur national de la profession d’avocat). Dans le décret de 2005, il n’y a pas de définition du conflit d’intérêts. Toutefois, le RIN donne des éléments de définition.

L’article 4 du RIN dispose que : « Principes

4.1 L’avocat ne peut être ni le conseil ni le représentant ou le défenseur de plus d’un client dans une même affaire s’il y a conflit entre les intérêts de ses clients ou, sauf accord des parties, s’il existe un risque sérieux d’un tel conflit. 

Sauf accord écrit des parties, il s’abstient de s’occuper des affaires de tous les clients concernés lorsque surgit un conflit d’intérêt, lorsque le secret professionnel risque d’être violé ou lorsque son indépendance risque de ne plus être entière. Il ne peut accepter l’affaire d’un nouveau client si le secret des informations données par un ancien client risque d’être violé ou lorsque la connaissance par l’avocat des affaires de l’ancien client favoriserait le nouveau client. Lorsque des avocats sont membres d’un groupement d’exercice, les dispositions des alinéas qui précèdent sont applicables à ce groupement dans son ensemble et à tous ses membres. Elles s’appliquent également aux avocats qui exercent leur profession en mettant en commun des moyens, dès lors qu’il existe un risque de violation du secret professionnel. Les mêmes règles s’appliquent entre l’avocat collaborateur, pour ses dossiers personnels, et l’avocat ou la structure d’exercice avec lequel ou laquelle il collabore.


4. 2 Définition

Il y a conflit d’intérêts

− Dans la fonction de conseil, lorsque, au jour de la saisine, l’avocat qui a obligation de donner une information complète, loyale et sans réserve à ses clients ne peut mener sa mission sans compromettre, soit par l’analyse de la situation présentée, soit par l’utilisation des moyens juridiques préconisés, soit par la concrétisation du résultat recherché, les intérêts d’une ou plusieurs parties ; − Dans la fonction de représentation et de défense, lorsque, au jour de la saisine, l’assistance de plusieurs parties conduiraient l’avocat à présenter une défense différente, notamment dans son développement, son argumentation et sa finalité, de celle qu’il aurait choisie si lui avaient été confiés les intérêts d’une seule partie ; − Lorsqu’une modification ou une évolution de la situation qui lui a été initialement soumise relève à l’avocat une des difficultés visées ci – dessus ».

Risque de conflit d’intérêts Il existe un risque sérieux de conflit d’intérêts, lorsqu’une modification ou une évolution prévisible de la situation qui lui a été initialement soumise fait craindre à l’avocat une des difficultés visées ci – dessus. »


B. Les rapports entre le principe de prohibition du conflit d’intérêts et les obligations de l’avocat lorsqu’il intervient en qualité de médiateur

Le conflit d’intérêts est lié aux principes essentiels de l’indépendance et du secret professionnel. À cet égard, l’avocat doit vérifier dans le cadre d’une activité juridique ou judiciaire l’existence d’un conflit d’intérêts. Ainsi l’avocat s‘abstient de s’occuper des affaires d’un ou plusieurs clients, lorsque le secret professionnel risque d’être violé ou lorsque l’indépendance risque de ne plus être entière (L’art. 7. al. 2 du décret et l’art. 4. 1 alinéa 2 du RIN).

L'avocat doit donc, après avoir éclairé ses clients, refuser d'intervenir pour les deux à la fois et même pour aucun d'entre eux, s'il a reçu des confidences dont il pourrait se servir en faveur de l'un et au détriment de l'autre. Mais le texte dit « sauf accord des parties », formule malencontreuse qui atténue excessivement le principe. Admettons qu'il y ait accord des parties, malgré le risque sérieux de conflit. Il est évident que l'avocat aura un devoir très particulier d'information sur les risques encourus ; mais si les clients, parfaitement informés, se déclarent toujours d'accord, l'avocat devra obtenir d'eux une confirmation écrite qui le dégage de toute responsabilité éventuelle. Sa position, on le devine, ne sera pas très confortable ; sa liberté et son indépendance risquent d'être entravées. Mais, si le conflit finit par éclater – et il éclatera le plus souvent, puisque par définition, il y avait un risque sérieux qu'il se produise – l'avocat aura alors l'obligation d'abandonner non seulement la défense de l'un d'eux, mais même celle des deux clients. C'est ce Que lui enjoint l’article 4.1 alinéa 2 que « Sauf accord écrit des parties, il (l’avocat) s’abstient de s’occuper des affaires de tous les clients concernés lorsque surgit un conflit d’intérêt, lorsque le secret professionnel risque d’être violé ou lorsque son indépendance risque de ne plus être entière ».

Lorsqu’il y a un conflit d’intérêt l’avocat intervient en qualité de médiateur appliquera les principes de neutralité, indépendance, d’impartialité et devra garantir la confidentialité. Les principes communs avec eux de la profession d‘avocat sont l’indépendance et la confidentialité qui fait partie du respect du secret professionnel. Ainsi le cadre déontologique relatif au conflit d’intérêt est plus large que celui de l’exercice même de la profession d’avocat.

II. Les conséquences du conflit d’intérêts sur la posture de l’avocat et du médiateur

- Dans la fonction de conseil et de rédacteur d'actes, l'avocat se trouve dans une situation de conflit d'intérêts lorsqu'il a conscience de ne pouvoir conduire sa mission sans compromettre les intérêts de l'une des parties qu'il conseille.

Exemple : l’avocat rédacteur unique d’un acte de cession de parts sociales qui serait le conseil habituel d’une des parties.

- Dans la fonction de représentation et de défense, l'avocat se trouve en face d'une situation de conflit d'intérêts lorsque l'assistance de plusieurs parties l'incite à présenter une défense différente dans son développement, son argumentation ou sa finalité, de celle qu'il aurait adoptée s'il lui avait été confié les intérêts d'une seule partie.

La jurisprudence consacre l'interdiction d'intervenir pour l'avocat en cas de conflit d'intérêts au nom de la délicatesse, de la loyauté, de la dignité, du respect de l'indépendance, soulignant la nécessaire confiance que le client doit avoir en son avocat. L'interprétation du texte doit donc se faire au regard des principes déontologiques intangibles régissant la profession d'avocat, et tout particulièrement du respect du secret professionnel dû à un ancien client.

Ainsi, l’article 4.1 alinéa 3 du RIN « L’avocat ne peut accepter l’affaire d’un nouveau client si le secret des informations données par un ancien client risque d’être violé ou lorsque la connaissance par l’avocat des affaires de l’ancien client favoriserait le nouveau client ».

En principe, rien n'empêche un avocat de plaider contre un ancien client, mais à la condition tout d'abord de ne pas se servir d'informations qui lui auraient été fournies par lui. Bien plus, même s'il n'y a pas risque de violation du secret professionnel, il ne faut pas non plus que tout ce que peut savoir l'avocat sur son ancien client favorise la défense du nouveau client. Par exemple, s'il connaît la vie privée ou professionnelle de son ancien client, il devra ne rien dire ni faire qui puisse être invoqué contre lui. Mais, si l'avocat se sent, ainsi, limité dans la défense des intérêts de son nouveau client, il devra alors y renoncer.

Dans la fonction médiateur, l'avocat se trouve en face d'une dimension déontologique de l’activité et d’avocat doit prendre en compte tout risque de conflit d’intérêt. Ainsi, si l’avocat peut conseiller à son client la médiation dans le cadre d’un entretien «altéro-centré», il ne peut devenir le médiateur des deux protagonistes s’il est l’avocat d’une partie.

Ceci fausserait la crédibilité même de la médiation et serait contraire aux règles déontologiques de la profession d’avocat (principe de dignité, loyauté, indépendance et conflit d’intérêt) et ne permettrait pas au médiateur d’assurer une mission impartiale et neutre.

En conclusion, même si l’exercice de l’activité de médiateur n’est pas incompatible avec l’exercice de la profession d‘avocat, il semble opprotun de séparer les deux activités afin de donner un sens précis à l’activité de « médiateur professionnel » d’une part et l’activité d’avocat d’autre part.

Cette séparation permettrait ainsi de clarifier les chaque posture, d’adhérer dans une structure professionnelle discinte de la CNB, tel que la CPMN et de couvrir garantir de l’activité de méditeur par une assurance spécifique.

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