Médiateur (métier)

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Version du 28 novembre 2009 à 20:07 par Thomas LOP VIP (discuter | contributions)
L'erratisme en médiation se dote d'une déontologie minimaliste
Un médiateur intervient pour faciliter une communication, une relation, la transmission d'une doléance, le transfert d'un savoir ou d'une connaissance. Ces différents champs de l'intervention de cet intermédiaire relationnel, entre des personnes mêmes (impliquant personnes morales) ou des personnes et des choses, impliquent chez le médiateur des compétences en communication (diplomatie, pédagogie...) et, notamment pour les relations directes, plus spécifiquement en rhétorique. Ces compétences constituent un ensemble de savoir-faire transversaux que nous retrouvons, avec plus ou moins de nuances, dans toutes les formes de médiation.

En matière conflictuelle, un médiateur est un professionnel qui intervient dans une relation. Il est généralement identifié comme étant sans pouvoir d'influence et de décision. Il reste cependant que la relation à l'autorité fait parfois l'objet de discussion. Toutefois, il est clair que si le médiateur ne saurait avoir une autorité sur le fond, c'est à lui que revient l'autorité sur le déroulement de la médiation et sur la forme des débats. Non magistral, il doit plutôt s'inspirer des compétences pédagogiques d'accompagnement.

Le médiateur est un professionnel qui se place entre deux négociateurs. Il a donc, selon moi un rôle d'internégociateur et peut aussi s'affirmer comme prenant en charge un conflit.

Sommaire

Différences de prise en charge entre médiateur, avocat, expert et juge

  • l'avocat prend en charge un dossier pour la défense juridique d'un point de vue
  • l'expert rend un avis sur les aspects techniques d'un différend
  • le juge et l'arbitre rendent une décision visant la résolution juridique et technique du différend.
  • le médiateur prend en charge le conflit et la résolution de l'ambiance conflictuelle laquelle peut entraîner la résolution globale d'un différend

Ce que fait un médiateur

  • Il accompagne les parties dans leur réflexion
  • Il prend en charge le conflit
  • Il est l'acteur de la reconnaissance :
  • de la légitimité des points de vue, expliquant l'écart qui peut exister entre la réalité et la manière de l'interpréter
  • de la maladresse - expliquant l'écart éventuel qui existe entre les intentions et les actions
  • de l'intentionnalité - expliquant ce que l'on comprend de manière égocentrée et ce que l'on comprend de manière altérocentrée

Médiateur conventionnel

Il s'agit d'un médiateur intervenant à la demande des parties, ou à l'initiative d'une seule, pour accompagner la résolution d'un différend, l'accompagnement d'un changement, la définition d'une stratégie ou l'élaboration d'un projet comportant des présupposés de difficultés relationnelles, comme par exemple les fusions, reprises d'entreprises...

Les désignations de cette activité sont diverses :

  • médiateur civil,
  • médiateur privé,
  • médiateur indépendant.

Le nom de médiateur professionnel est rattaché, en France, à l'appartenance à la Chambre syndicale de la Médiation, laquelle délivre le Certificat d'aptitude à la profession de médiateur et a rédigé le Code d'éthique et de déontologie des médiateurs

Les principaux devoirs d'un médiateur

  • impartialité : il doit être attentif aux phénomènes de sympathie qui se créent naturellement entre des personnes ;
  • indépendance : il ne saurait être le représentant d'une autorité quelle qu'elle soit ;
  • neutralité : il ne doit pas influencer les parties quant au choix de la solution (temporaire, intermédiaire ou définitive...) ; il ne doit pas en être juge et ne saurait se référer à des valeurs morales ou de droit qui relèvent de l'appréciation des professions juridiques et judiciaires ;
  • et confidentialité : les propos tenus en médiation doivent rester dans le cadre de la médiation et le médiateur ne saurait être appelé à témoigner en raison des propos tenus ou éléments présentés lors des entretiens et réunions qu'il aurait animés.
Les constatations du médiateur et les déclarations qu'il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l'accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d'une autre instance. - Art.131-14 du NCPC (FR).

Dans l'exercice professionnel civil - qui concerne l'ensemble des relations contractuelles écrites ou non - son rôle consiste à accompagner les parties d'un différend à trouver la solution la plus satisfaisante possible pour les parties elles-mêmes - non pour lui.

Médiateur judiciaire

Pour être désigné en tant que médiateur judiciaire en matière civile (à distinguer de la matière pénale), et prétendre figurer sur des listes cautionnées par des magistrats, il faut (Art.131-5 du NCPC- FR) :

  1. ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin n° 2 du casier judiciaire ;
  2. n’avoir pas été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ;
  3. posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige ;
  4. justifier d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation ;
  5. présenter les garanties d’indépendance nécessaires à l’exercice de la médiation.

Dans la pratique, c'est le juge qui apprécie les critères 3 à 5.

La médiation peut être confiée à une personne physique ou à une association. (Art. 131-4 du NCPC - FR).

Une médiation judiciaire peut être proposée par un juge du tribunal d’instance, de grande instance, juge des référés, conseil de prud’hommes, commerce...

Exemples de litiges, entre :

  • voisins (nuisances, tapage nocturne…) ;
  • un propriétaire et un locataire (pour le paiement des loyers et des charges, la restitution du dépôt de garantie…) ;
  • un commerçant et un consommateur (vente, prestation de service…) ;
  • un employeur et un salarié ;
  • deux professionnels, dans des relations client-fournisseur ou de concurrence - comme nous l'avons vu dans une affaire opposant par exemple Chanel à World Tricot, devant le Tribunal de Commerce de Paris.
  • les membres d’un couple sur les conséquences d’un divorce ou d’une séparation ou sur les modalités de l’autorité parentale (médiation familiale).

Médiateur dans les relations du travail

Les textes prévoient également la possibilité de recours au médiateur, comme une incitation préalable à toute procédure judiciaire :

  • Harcèlement moral
  • conflit collectif du travail - où il apparaît dans le Code Civil Français de nombreuses contradictions avec la conception de l'intervention d'un médiateur. Dans ce domaine, le médiateur fait des propositions, et, notamment, produit un rapport qui peut être rendu public par le Ministre de tutelle (Travail)...

Le médiateur et les professions juridiques

Un médiateur intervient souvent avant, pendant ou après une procédure judiciaire.

L'accord de médiation peut revêtir le caractère d'une transaction au sens de l'article 2044 du code civil, sans nécessairement être enregistré chez un avocat ou un notaire ou homologué par un juge.

Tout accord de médiation revêt le caractère d'un contrat privé. Il relève donc de la liberté contractuelle. Mais le médiateur, facilitateur, ne peut en aucun cas prétendre valider le contrat ou même en garantir la qualité, tant relativement à l'ordre public qu'aux bonnes mœurs, ceci relevant des juristes.

La limite de l'exercice professionnel de la médiation est précisément là où commence le droit codé et codifié qui permet le conseil juridique.

Contrairement à l'avocat, le médiateur ne prend pas la parole de son client pour la rendre audible par des spécialistes du droit ; ne prenant pas parti, il ne va pas privilégier un type d'information qui pourrait altérer une thèse à défendre. Le médiateur reste neutre et impartial.

  • s'il reprend le propos de l'un de ses clients sur la forme, ne prenant pas parti, c'est pour permettre à une autre partie de mieux recevoir le message ;
  • s'il énonce la même chose, usant de redondance, c'est pour permettre aux parties de réfléchir aux différentes manières d'aborder la situation qui les fait éventuellement s'affronter ;
  • s'il prend des précautions oratoires, notamment en amenant les parties à anticiper les risques d'une décision, c'est pour leur permettre de s'approprier la résolution ou la définition d'un projet, en étant plus autonome, contrairement au système judiciaire qui dépossède les parties de toute décision.

Tandis que du point de vue de la médiation, le droit pourrait être considéré comme un archaïsme, un héritage de la difficulté humaine à se comporter en toute responsabilité, la médiation pourrait être considérée du point de vue du droit comme utopiste, faisant trop confiance dans la capacité de chaque personne à s'engager et à maintenir son engagement.

Il reste que l'émergence de la profession de médiateur à l'aube du XXIe témoigne de changements du point de vue de la relation de la société avec la personne physique. Nombre d'avocats cherchent à s'appropier les compétences de la médiation, laquelle exige cependant d'eux qu'ils changent leur mode d'approche de parti pris auquel ils ont été formés pour la défense des causes et leur soumission à la réflexion et décision du juge.

« Le parti pris du médiateur est la médiation. »[1]

Techniques et compétences du médiateur généraliste intervenant dans les changements et conflits

Les différentes écoles de médiation divergent inévitablement quant aux compétences des médiateurs. Il convient de rattacher les types de formation aux différentes conceptions de la personne.

Pour les uns un médiateur doit avoir des connaissances :

  • en droit, ce qui revient à fournir une information juridique ou à se positionner en tant que juriste
  • en psychologie, ce qui conduit à utiliser les grilles de lecture de l'approche psychologique
  • dans le domaine du différend qui oppose les parties, ce qui implique une approche plus ou moins avisée comme un expert du domaine.

Pour d'autres, la médiation des conflits est associée à une dynamique de type religieuse.

Pour les professionnels de la Médiation, considérée comme une discipline à part entière, les principales compétences sont les suivantes :

  • l'accueil des positionnements et des points de vue, ce qui différe de la tolérance impliquant des interdits, des tabous, et un comportement d'acceptation lequel implique un seuil où s'affirme le jugement implicite véhiculé par la tolérance
  • la reconnaissance de la légitimité des points de vue, des sentiments, des attentes...
  • l'altérité - reconnaissance fondamentale du droit à la différence
  • l'altérocentrage (néologisme [2] = se centrer sur l'autre) - qui se traduit par la distanciation indispensable pour le médiateur de ne pas se sentir impliquer par identification, et par là de "s'égocentrer" ;
  • la distanciation : "ne pas prendre pour soi ce qui n'est pas soi", en appuyant sa pensée sur la démarche de Descartes (Méditation seconde, 5 et suiv.)
  • la maîtrise de l'art d'une rhétorique pacificatrice et pour exprimer de manière acceptable ce qui ne l'était pas jusqu'alors ;
  • la connaissance de l'éristique (la polémique), pour être vigilant aux formulations conflictuelles ;
  • la maïeutique : pour accompagner l'expression et faciliter la réflexion des parties ;
  • la pédagogie : pour transmettre des savoir-faire et savoir-être facilitateurs du changement
  • la créativité : en étant accompagnateur sans être porteur d'une solution qu'il défendrait ;
  • la lucidité : ne pas prendre pour des faits les mots qu'il est amené à écouter. Ce sont des mots et parfois que des mots.

Un médiateur ne cherche pas à analyser les personnes pour les catégoriser, ou classifier leurs attitudes ou comportements, mais plutôt à diversifier son langage quand il veut transmettre une information à une ou toutes les parties, pour conduire cette inimaginable discussion - que donc les parties pensaient souvent ne plus pouvoir avoir.

Choix d'un Médiateur

Généralités

S'il s'agit d'un différend avec une administration, une structure d'État, il conviendra de se tourner vers le médiateur de la République. S'il s'agit d'un différend entre personnes privées, physiques ou/et morales, un médiateur privé est compétent.

Pour les problèmes de voisinage, des bénévoles accomplissent le rôle de médiateur avec bonne volonté. Certaines municipalités ont également mis en place des services de médiation dont le rôle est d'intervenir pour l'apaisement des insatisfactions citoyennes, sans pour autant les résoudre, puisque ces "médiateurs" portent seulement la parole du "raisonnement" et de la moralisation.

Le choix d'un professionnel

Un médiateur privé est de plus en plus considéré comme le prestataire d'un service. Il se fait rémunérer selon le choix des parties. Il peut intervenir à la demande de personnes en conflit, en dehors de toute action judiciaire, dans ce cas il s'agit de médiation conventionnelle (la médiation porte sur tout ou partie d'un contrat - un contrat est fait de conventions).

Un médiateur peut aussi intervenir en cours de procédure ou après une procédure (après jugement), lorsque le jugement n'est pas accepté par une des parties et qu'il est préférable, plutôt que de poursuivre une insolvabilité organisée par exemple, d'engager une médiation pour rediscuter tout ou partie du jugement - ce qui peut faire remonter à l'origine du différend et, par là, le résoudre.

Il existe donc au moins trois possibilités. Le médiateur peut :

  • être choisi par les parties,
  • nommé par une autorité - juge ou gouvernement
  • ou agir spontanément en présence d'un conflit, pour aider à sa résolution.

Dans certaines situations, de médiation judiciaire, le médiateur est désigné (par une ordonnance). Il peut aussi être imposé, comme c'est le cas dans les conflits sociaux où le gouvernement impose de facto un médiateur - en étant cependant attentif à ce qu'il trouve un consensus d'acceptation. Les parties sont cependant libres d'accepter la médiation et de refuser le médiateur.

Quoiqu'il en soit, la médiation - pour avoir une chance d'aboutir - doit faire l'adhésion des parties et le choix du médiateur leur agrément.

Recours contractuel à un Médiateur

Les entreprises ne peuvent pas imposer leur médiateur interne (service consommateur) comme recours préalable avant toute procédure judiciaire. Dans le cas d'une clause obligeant un consommateur au recours au médiateur interne, il s'agit d'une clause abusive - donc réputée non écrite et sans valeur.

Néanmoins, la médiation peut être prévue contractuellement (la médiation conventionnelle), par une clause de médiation insérée dans les contrats, comme l'arbitrage ou la conciliation, et prévoir le recours à un médiateur professionnel indépendant. Dans ce cas, la médiation, étant anticipée et faisant partie du contrat, constitue une étape obligatoire pour les parties en cas de différend.

Affaire pénale

En médiation pénale, le médiateur est désigné d'office par le Procureur de la République, habituellement par le biais des associations d'aide aux victimes.

Autres situations de médiation

Dans la formation, l'accompagnement de groupe en projet de changement, l'animateur peut être désigné par le terme de médiateur. Celui de facilitateur est également utilisé.

Définition de "médiateur" selon Serge Braudo

Les manière des présenter l'action du médiateur sont très variées. Selon les circonstances, un médiateur peut recevoir les personnes, n'en recevoir qu'une et aller visiter l'autre, faire la navette entre les deux, les recevoir séparément...

Serge Braudo, dont le site de présentation des textes juridiques est une référence par sa richesse, notamment sur les MARC (Mode alternatif de résolution des conflits), les MARL (le "L" signifiant alors Litiges) ou les MARD (le "D" pour Différends), Serge Braudo, donc, utilise le mot de "négociateur". Néanmoins, il faut bien inscrire ce terme dans l'idée que le médiateur en question reste un intermédiaire sans parti pris pour l'une ou l'autre des parties. Il reste un "catalyseur", un facilitateur.

Voici un extrait de son site que je vous invite à découvrir :

"Propos sur la médiation en matière civile in Gaz.Pal . 14-15 avr.1995

"En raison de ce qu'il se termine par une décision, l'arbitrage est soumis aux principes directeurs du procès. En conséquence, comme le juge, l'arbitre est tenu d'observer le principe du contradictoire, le principe du respect de l'objet et de la cause du litige.

En revanche, la médiation ne conduit pas à un acte de juridiction contentieuse. Le rôle du négociateur est circonscrit à la conduite des pourparlers menant à une conciliation qui est l'oeuvre des parties. La médiation se caractérise par une suite d'offres et de contre-propositions qui aboutissent à une convention. La solution qui met un point final au litige n'est imposée aux parties que par leur propre détermination et non par un jugement ou par une sentence rendue par un tiers.

Dans la succession des contacts que le médiateur entretien, il joue le rôle d'un catalyseur. Il prend toutes les initiatives propres à obtenir une convergence des points de vue en présence et même sans qu'il soit tenu à tenir les parties informées de ses diligences. Le médiateur débute généralement ses opérations en consultant séparément chacune d'elles mais rien n'empêcherait qu'en une seule réunion rassemblant toutes les parties, il parvienne à les accorder. Le mouvement de va-et-vient qui caractérise abituellement son action lui permet de tenir alternativement informé chacun des adversaires des prétentions que l'autre l'a autorisé à dévoiler. Il peut tenter d'obtenir des accords partiels. Pour parvenir à la convergence des offres et des acceptations, il peut se faire remettre, sous le sceau du secret, les concessions ultimes que chacune des parties est décidée à ne faire que si les propositions qui ont été déjà faites, ne sont pas acceptées. A la limite rien ne s'oppose à ce que les parties ne se rencontrent jamais et que les signatures de l'acte final qui consacrent leurs accords définitifs soient apposées alternativement dans des lieux différents.

Par Serge BRAUDO, Conseiller honoraire à la Cour d'appel de Versailles.

Nous pouvons noter que le médiateur a ici un processus intégrant une stratégie de confidentialité quant aux tenants et aboutissants des propositions possibles des parties. Le médiateur est plus un facilitateur de négociation qu'un tiers favorisant la mise à plat des positions. Il est centré sur les intérêts. En fait, le but de cette forme de médiation est d'aboutir à un accord ayant un caractère que les juristes qualifient de "définitifs", comportant des "concessions réciproques", en vue d'un enregistrement chez un notaire ou d'une homologation par le juge.

L'action du médiateur comporte un aspect que je qualifierais plus de "diplomatique" que de "pédagogique", même si de ce fait, il doit, comme j'insiste bien sur les compétences nécessaires, maîtriser l'art de la pédagogie et de la rhétorique... pacificatrice. Pourquoi pas ?

Tout dépend, évidemment, à quelles "manoeuvres" il apporte sa coopération. Tant qu'il respecte les règles éthiques et déontologiques de la profession, pourquoi pas ?

Références

  1. Pratique de la Médiation, édition ESF, 2003, Jean-Louis Lascoux
  2. cf.Jean-Louis Lascoux

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