Médiation
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Le concept médiation englobe de nombreuses pratiques dont le point commun consiste dans l'intervention d'un tiers qui facilite la circulation d'information entre des personnes. La représentation de la personne humaine interagit sur la conception de la médiation, privilégiant de développement de type spiritualiste, juridique, psychologique et, dans ces trois cas, n'est pas considérée comme une discipline à part entière, ou scientifique et pédagogique.
La médiation professionnelle est une discipline d'accompagnement des personnes et des groupes. Elle a différentes applications en matière d'aide à la réflexion et à la prise de décision, notamment dans les situations de changement ou d'adaptation.
Exclusivement développée par l'Ecole Professionnelle de la Médiation et de la Négociation et pratiquée par les médiateurs adhérents à la Chambre professionnelle de la médiation et de la négociation, la médiation professionnelle promeut la qualité relationnelle et propose un processus structuré visant la résolution des conflits. Dans cette perspective, elle est définie comme une instrumentation pédagogique préalable à l'action privative de la libre décision.
Généralité
La médiation (voir l'étymologie du mot médiation) connait plusieurs applications. Il est question ici de la médiation dans les situations conflictuelles. Développée par les professionnels de la Chambre professionnelle de la médiation et de la négociation, la médiation professionnelle est une discipline visant la facilitation de la circulation de l'information. Elle peut être associée à une position de réflexion ou d'apprentissage. L'approche scientifique des conflits et le processus structuré développé par Médiateurs Associés permet aux parties d'apurer la partie affective / Émotionnelle du différend, de sortir de l'affrontement portant sur les intérêts et les positions, et d'aboutir à un accord. La définition des conflits et des courants d'influence de la médiation permettent de mieux comprendre les différents conceptions de la médiation. La définition qui est retenue par les professionnels de la médiation est, comparativement aux pratiques habituelles de traitement des conflits, dans la logique d'un processus structuré et inversé.
Définition de la Communauté Européenne
- "La "médiation" peut se définir comme un processus structuré dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur le règlement de leur litige avec l'aide d'un tiers neutre et qualifié (le médiateur). Ce processus peut être engagé par les parties, suggéré ou ordonné par une juridiction ou prescrit par le droit d’un État membre.
- Le médiateur aide les parties à parvenir à un accord sans exprimer en fait un avis formel sur l'une ou l'autre des solutions possibles. "[1]
Définition juridique en France
En France, une ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011 a été prise en application de la loi du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit. Elle porte transposition de la directive (n°2008/52/CE) du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. Elle est accompagnée d'un rapport explicatif[2].
- La médiation (...) s'entend de tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige.[3]
Avec une telle définition, la médiation juridicisée inclut des formes variées de règlement amiable pas nécessairement prévues par les textes officiels : médiation judiciaire ou conventionnelle, voire les systèmes de médiation dépendants de services publics ou privés, et dans certains cas, l'intervention de conciliateur de justice.
Définition comparative de la médiation
Pour les professionnels, la médiation peut être définie comme un processus inversé par rapport au système juridico-judiciaire.
L'identification des éléments d'un Conflit permet d'identifier que le système judiciaire procède en examinant en premier lieu les éléments juridiques du différend, puis ses aspects techniques et enfin envisage, s'il y a lieu, la réparation de l'élément affectif ; la médiation procède de manière inversée. Le médiateur accompagne l'énoncé affectif ou émotionnel du conflit, permet la recherche d'une solution technique puis son adoption et enfin fait valider par les parties la nature du lieu juridique qui sera ou non maintenu entre elles.
Les différences de définition dans la médiation sont perceptibles dans la production des différentes associations et l'organisation des médiateurs professionnels.
Un point fondamental sépare l'ensemble des associations positionnées en médiation, notamment celles regroupées au sein d'un collectif pour la médiation ou Rassemblement d'organisations de médiation (ROM), de la Chambre syndicale de la médiation. Ce point est relatif à la définition même d'un conflit.
- selon les membres de ce collectif, un conflit ne changerait rien à la manière dont une personne pourrait prendre une décision et cette personne serait donc libre dans ces choix ; la médiation ne peut qu'être proposée aux parties avant toute procédure judiciaire : Quel que soit le contexte, la médiation est une démarche qui (...) repose sur le libre engagement des acteurs.
- pour la CPMN, une personne perd sa liberté de décision dans un conflit. Cette conception entraîne deux manières de considérer l'entrée en médiation. Les personnes étant dans une dynamique contraignante, enfermées dans un processus de surenchère, de soumission à un arbitrage éventuel, pour la CPMN, le fait d'imposer la médiation favoriserait pour les parties la reprise en main de leur différend et leur permettrait d'aboutir à sa libre résolution. Ainsi, la médiation a tout lieu d'être un préalable aux procédures judiciaires. L'essentiel est dans le résultat : Dans un conflit, les personnes n'exercent pas leur liberté de décision. L'important n'est pas l'entrée en médiation, mais la manière dont les personnes en sorte.
La géométrie et la médiation
En prenant la forme la plus simple de la médiation, avec deux parties qui s'opposent et le médiateur, on obtient un triangle. Il est insuffisant de définir la médiation par le rapport qu'elle permet d'établir de prime abord. C'est en partie vrai. En partie seulement. Puisqu'en utilisant la notion de triangle, la référence à la figure géométrique existe, il manque néanmoins l'illustration de la prise de distance impliquée par l'action de médiation. Il s'agit de la distanciation qui correspond à la posture du médiateur et de la distanciation provoquée chez les parties.
De plus, la médiation d'un conflit facilite un travail de mise en perspective de la relation initiale. Ainsi, il est plus exact, quoique plus difficile à imaginer, de dire que la médiation se fonde sur un rapport triangulaire et que son résultat est une mise en perspective tétraédrique.
La difficulté d'imaginer cette figure géométrique, le tétraèdre, et son rapport avec la médiation est à l'image de la difficulté d'imaginer la discussion qui peut s'établir entre les parties et que les médiateurs professionnels ont choisi de nommer l'inimaginable discussion.
Les courants d'influence intervenant en médiation
La médiation n'a pas toujours existée comme nous l'entendons (impartiale, neutre, indépendante, confidentielle...).
- =>Voir l'article : Préhistoire et Histoire de la médiation
Depuis l'essor de la médiation dans les années 1980, il existe plusieurs conceptions et applications de cette pratique dont l'objet est la résolution des différends en dehors des rapports de force. Les courants de pensée associés à la manière de concevoir les relations interpersonnelles, voire l'origine de l'Homme et de ses maux et son autonomie potentielle pour résoudre ses conflits caractérisent les courants de la médiation :
- juridique - avec la réparation d'un préjudide ou la reconnaissance d'une responsabilité considérée parfois comme coupable,
- religieux - avec le pardon d'une faute, d'un pêché,
- psychologique - avec la thérapie pour obtenir une guérison,
- et médiation professionnelle - avec l'apprentissage de nouveaux comportements face à un changement.
Différences de conception sur l'entrée et la sortie de la médiation
Il existe deux conceptions de la médiation, relativement au système juridico-judiciaire :
- la spécificité de la médiation, conception juridico-judiciaire, serait dans la nécessité du libre consentement des parties pour entrer en médiation, comme si des parties en conflit avaient fondamentalement une authentique capacité de choisir entre un rapport de force qui serait arbitré par un tiers qui prendrait la décision et l'imposerait et, donc, décision à laquelle elles se soumettraient dans le cadre du respect du système du contradictoire ;
- la spécificité de la médiation, conception professionnelle, n'est pas dans l'entrée en médiation mais dans la sortie de médiation, laquelle suppose la nécessité d'un libre accord. Cette seconde spécificité est mis en évidence par la Chambre professionnelle de la médiation et de la négociation qui souligne qu'un conflit est toujours contraignant et qu'il est en conséquence illusoire de prétendre qu'on peut venir en médiation de son plein gré, puisqu'on se sent inévitablement contraint par la situation conflictuelle, la solution imposée par l'opposition et le comportement reproché à l'autre.
Conciliation, médiation et confusion
Parfois confondue avec la Conciliation, la médiation fait partie des modes alternatifs de résolution des conflits. Elle consiste dans l'accompagnement de la réflexion des parties d'un différend pour leur permettre de le résoudre par elles-mêmes de manière pacifique, sans soumission ni contrainte. Elle se fonde sur l'art du langage pour permettre la création ou re-création de lien entre des personnes en conflit. Elle implique l'intervention d'un tiers neutre, impartial et indépendant, le médiateur, lequel est un intermédiaire dans les relations. C'est pourquoi je dirai que la médiation permet dans certains cas une internégociation. Elle instrumente la qualité relationnelle et de communication.
Définition de la médiation des conflits privés
La médiation est un processus, conduit par un médiateur, par lequel des parties passent un libre accord.
- définition de la Chambre professionnelle de la médiation et de la négociation
En matière judiciaire (civile ou pénale), la médiation est encadrée juridiquement. En matière institutionnelle, l'encadrement juridique est plus nuancé. Dans le domaine civil de la résolution des différends (relation de type contractuel, écrite ou non), la médiation est en libre exercice. On parle de médiation civile ou de médiation conventionnelle. Depuis la fin du XX° siècle, la professionnalisation conduit à clarifier les conditions pour exercer avec l'usage du terme (non un titre) de médiateur.
Dans le domaine de la résolution des conflits, la médiation est considérée comme une approche pluridisciplinaire (voir les formations universitaires, par exemple) ou une discipline à part entière<ref>JL Lascoux,Pratique de la Médiation, une méthode alternative à la résolution des conflits, ESF éditeur, 2001, p.7</ref>. Il s'agit d'une approche renforçant la liberté contractuelle, voire lui permettant de se maintenir. En conséquence, par rapport au droit qui est une voie d'abandon par la personne de sa capacité de décider, de prendre la parole et de rechercher une solution, la médiation apparaît plus comme une voie naturelle tandis qu'elle est considérée paradoxalement comme une voie alternative de résolution des conflits.
La médiation, en tant que discipline, propose un processus, constitué d'étapes adaptables au contexte, et de règles de fonctionnement et de communication dont le médiateur est le garant. Elle a pour objectif d'aboutir, sans obligation pour le médiateur, au résultat le plus satisfaisant possible pour les parties - non pour le tiers médiateur. Il s'agit d'un mode d'accompagnement des personnes en vue de prendre une décision commune.
Un entretien conduit par un médiateur peut permettre à une partie de clarifier son positionnement et d'adopter une démarche, une stratégie, un changement comportemental pour résoudre le différend exposé.
Globalement, la médiation est un cadre où s'exprime les désirs, aspirations, envies, attentes, projets, besoins et les intérêts des personnes en conflit. Elle consiste dans un processus d'aide à la réflexion individuelle et collective visant une décision la plus satisfaisante pour les parties. Un accompagnement individuel peut également avoir le caractère d'une médiation quand il consiste à permettre à la personne accompagnée de se tempérer pour conduire une discussion ou une négociation face à l'autre partie qui aurait refusé la médiation classique.
Médiation conventionnelle et médiation judiciaire en France
La médiation conventionnelle a fait son apparition en France dans le début des années 80. Dans le cadre de la médiation dite conventionnelle, la médiation est librement et spontanément choisie par les parties qui effectuent elles-mêmes le choix du tiers médiateur.
La Médiation judiciaire a été instaurée à partir du décret du 22 juillet 1996 <ref>source Lexinter sur les aspects juridiques de la médiation [2]</ref>. Cette forme de médiation s'inscrit dans le cours d'une procédure judiciaire. Elle est acceptée par les parties en cours de procédure, et ordonnée par le juge qui désigne et mandate le médiateur. Dans ce cas d'acceptation en cours de procédure le juge rend une ordonnance de médiation. La durée initiale de la médiation ne peut excéder trois mois. Cette mission peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur, du juge ou des parties.
Les différences avec les pratiques connexes
médiation et Négociation
La principale différence entre médiation et négociation est simple : le négociateur est de parti pris. Il représente les intérêts d'une partie. Ce qui implique que le négociateur va rechercher à aboutir à une solution donnant satisfaction à la partie qu'il représente. Le médiateur n'est d'aucun parti pris. Il accompagne la réflexion des deux parties en leur permettant de trouver un accord. Cet accord est définit de plusieurs manières, soit en s'inspirant des approches de négociation gagnant-gagnant, soit, comme indiqué plus haut le plus satisfaisant possible, voire le moins insatisfaisant possible entre les parties.
La négociation porte sur les enjeux et les intérêts ; la médiation commence par les positionnements et les garde en toile de fond du processus.
médiation et Conciliation
Les différences entre la médiation et la Conciliation réside dans le rôle du tiers... En principal, le tiers médiateur aide les parties dans leur réflexion et leur décision : il fait émerger les décisions des parties ; en conciliation, le tiers conciliateur propose des solutions aux parties.
médiation et Arbitrage
La différence entre la médiation et l'arbitrage réside dans le fait que l'arbitre rend une décision qui s'impose aux parties qui ont choisi l'arbitrage. Une pratique encore marginale s'est développée notamment aux États-Unis, dans le cadre des ADR (Alternatives Disputes Resolution), combinant l'intervention d'un médiateur qui, s'il ne parvient pas à faire émerger une solution peut devenir arbitre, par convention préalable avec les parties ou avec l'accord des parties auxquelles il le propose ou qui le lui demande. Ce procédé est alors nommé Med-arb.
Développement de la Médiation dans le Monde
Les évolutions actuelles sont tirées en grande partie des organisations comme l'organisation des nations unies (ONU) et du parlement européen. La Suisse et le Canada présentent, l'une par son histoire de la neutralité et l'autre par une excellence de sa gestion, une évolution de la place de la médiation dans la société toute entière y compris le monde entreprise. Elle est en voie de devenir une culture. <ref>"La justice réparatrice : orientations et principes-évolution au canada" de Robert B. Cormier</ref>,<ref> et "L'essor de la médiation en Europe et en Suisse, et le rôle des juges" par J. Mirimanoff</ref>
Il est remarquable de constater que l'évolution porte sur une volonté déterminée pour minimiser "l'antique conception romaine et guerrière", "accusatoire", que nous connaissons dans nos droits.
Comment pouvons nous accepter que deux parties soient toujours en opposition...et surtout doivent rester "sur leur faim" avec la douleur ? Pire, que l'on institue des règles de procédures et d'organisation qui les établissent, les entretiennent, les amplifient, cela devient le comble !
La question est d'organiser les réparations, les blessures, les incompréhensions... de rétablissement de bien-être... de reconnaissance, réinsertion, guérison... d'où le terme de justice réparatrice.
Les conceptions de la personne et les pratiques de la médiation
S'agissant de la résolution des conflits interpersonnels, la médiation est inévitablement influencée aujourd'hui par les différentes conceptions de la personne. Ces courants d'influence peuvent donner l'impression que, contrairement à la thèse ci-dessus, la médiation aurait une Histoire. Mais en fait, il est clair que la médiation, en tant que discipline visant l'accompagnement de la résolution de différend, n'a pu émerger qu'avec la Reconnaissance de la personne en tant que telle.
Toutefois, la conception que chacun peut avoir de la personne influence son action s'il est médiateur, selon les valeurs qui sont "au cœur" de ses propres croyances ou motivations. Elle interfère sur le processus (pour certains "procédure"<ref>L'association Amely (Lyon, France) Boutique de droit [3]</ref>) de médiation et, conséquemment, sur la solution qui vient conclure la médiation, de manière plus ou moins volontaire (de la part des parties) et durable.
Profession Médiateur
L'exercice de l'activité de Médiateur n'est pas règlementé. Il n'existe aucune exclusivité de domaine d'exercice. Néanmoins, avec le Diplôme d'Etat de Médiation familiale (DEMF), il existe une tendance à la sectorisation.
Médiateur Professionnel
Un médiateur généraliste présente normalement une assurance individuelles de Responsabilité Civile Professionnelle (RCP) - Obligation faite par la Chambre syndicale de la Médiation[1] ce qui n'est pas toujours le cas, notamment pour des associations de médiation qui ont une assurance collective. Il est formé aux compétences transversales de la médiation et peut donc intervenir dans tous les types de différends de type relevant traditionnellement du droit civil.
Il est sollicité par les parties - ou une seule qui lui demande de faire la navette ou de prendre contact avec l'autre partie (ou les autres). Dans ce cas, la médiation est dite "conventionnelle". Il peut être sollicité dans le cadre d'un conflit judiciarisé, et là il s'agit d'une Médiation judiciaire.
Médiation familiale
La sectorisation de la médiation continue de faire débat au sein des professionnels et surtout des professions connexes (principalement juridiques, travailleurs sociaux, conseils conjugaux, mouvements familiaux, personnels des organismes travaillant dans les CAF, UDAF, etc.). Toutefois, si un diplôme d'Etat a été obtenu par l'influence des associations de Médiation familiale, celui-ci ne donne aucune exclusivité pour l'exercice de la médiation de ce domaine.
Ethique et déontologie en médiation
Les points communs des engagements des médiateurs résident dans le fait que la médiation doit s'exercer en toute indépendance. Le médiateur a une obligation de moyens non de résultats. Il doit se comporter de manière Impartialité et neutralité. Il s'engage sur la confidentialité des échanges et demande aux parties de s'y engager.
Les différences portent sur les références de l'exercice de la médiation, la transversalité des compétences, l'éthique qui découle, selon la Chambre syndicale de la Médiation de l'exercice de la médiation[2].
Les différents intervenants en médiation ont élaboré des chartes. Certaines, généralement inspirées du Réseau des Médiateurs d'Entreprise [3] dans le Rhone-Alpes (France), ou de l'association Amély [4], se réfèrent au droit.
Les médiateurs familiaux, organisés notamment au sein de l'Association pour la Promotion de la Médiation Familiale se réfèrent au droit et à la psychologie.
La clause de médiation
La clause de médiation peut être introduite dans tous les contrats. Elle dispose que les parties signataires envisagent avant tout recours à une procédure judiciaire de faire appel à un médiateur. Cette obligation contractuelle doit être respectueuse des dispositions relatives aux clauses abusives.
Le médiateur est envisagé non en tant que personne physique mais au travers d'une personne morale ( Société, association, chambre de commerce, chambre syndicale), laquelle peut être convenue par les parties dans le contrat.
Cette clause peut a fortiori être introduite dans un Accord de médiation, prévoyant ainsi le cas où les parties auraient des difficultés à respecter l'accord (qui est alors un nouveau contrat), notamment dans les circonstances de changement de situation.
L'accord de médiation
Dans les situations conflictuelles, la médiation nécessite le libre consententement et la capacité de décider. Elle vise un accord durable fondé sur l'engagement et la qualité relationnelle.
La qualité et la pérennité de l'accord est classiquement l'équilibre de satisfaction quant à la solution. L'accord se fonde sur l'effort sincère de reconnaissance à la fois des personnes et des intérêts respectifs, comprenant l'anticipation des risques de ruptures de l'accord, des difficultés rencontrées pour son application, avec, parfois, la prévision d'un possible retour en médiation (Clause compromissoire) ou, lorsque l'accord est juridiciarisé, l'inclusion de mesures contre celui qui romprait ce pacte.
Les parties peuvent choisir que l'accord ne soit pas juridiciarisé (soit écrit sous forme juridique) ou judiciarisé (soit homologué par un juge). L'accord peut rester sous seing privé. Néanmoins, écrit et signé par les parties, il n'en aura pas moins le caractère d'un contrat. Selon les cas, il pourra être question d'un simple Compromis, d'un Protocole d'accord, d'une Transaction...
Références
- ↑ Site de la Chambre syndicale de la Médiation CPMN
- ↑ Code d'Ethique et de Déontologie des Médiateurs Professionnels [1]
- ↑ créé par Yves Chamussy
- ↑ créée par Jean-Pierre Bonafé-Schmitt
Ouvrage sur la médiation et la formation de médiateurs
- Jean-Louis Lascoux, Pratique de la médiation, un mode alternatif à la résolution des conflits, édition ESF, 2001 ISBN 978-2710114550, 2° ed., 2003 ISBN 978-2710116141, 3° ed., 2004.- ISBN 271011657X, 4° ed. 2007. - ISBN 978-2710118596
- Jean-Louis Lascoux, Et tu deviendras médiateur et peut-être philosophe..., édition Médiateurs, 2008 - ISBN 291745900X
Ouvrage sur la médiation et le droit
- Agnès Tavel et Jean-Louis Lascoux, Le Code de la médiation annoté et commenté en vue de l'orientation de la médiation ISBN : 2009, 978-2-917459-01-0, 358 pages
