Med-arb par Jean-Louis Susini

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Article écrit par Jean-Louis Susini

Un mauvais compromis ne vaut-il pas mieux qu'un bon procès?

Est-ce ce vieil adage qui a influencé l'origine du développement de cette méthode Méd-Arb, consistant à combiner dans une même clause contractuelle entre les parties, une médiation et un arbitrage. Ce dernier remplaçant automatiquement la première en cas d'échec.

Sommaire

Le procédé est international et structuré!

Cette pratique est très répandue et revête des formes sensiblement différentes dans les pays anglo-saxons comme "Alternative Dispute for Resolution", dans ceux d'Amérique latine, ou encore, en Suisse voir en Chine qui ne reconnaît pas "a non-existent stand alone médiation" dans une inversion subtile des termes : Arb-Mèd (en ce cas, le juge rend d'abord un avis que les comparants peuvent renégocier entre eux, en sa présence, mais qui de toute façon s'imposera en cas de désaccord persistant).

Les sociétés spécialisées en traitement Méd-Arb sont souvent regroupées en membres associés plutôt juristes orchestrant le choix des médiateurs, la nature et le temps d'intervention ainsi que la sélection simultanée des arbitres.

Une répartition des rôles en quelque sorte!

Ces structures deviennent les « trésoriers » et "garants" de la saisine faîte par l'une des parties. Elles sont orientées, notamment en Amérique du nord, soit en recours des personnes: enfance, sportifs, gens du spectacle, famille… soit, dans le droit des affaires pour l'application des clauses dites arbitrales dans les contrats commerciaux où un litige, quel qu'il soit, fragilise l'entreprise. En ce cas, la réduction du temps de conflit reste un facteur déterminant pour l'économique pesant sur les performances. Souvent, la plus faible des organisations en poids sera désireuse d'une résolution rapide, où, la plus solide apte à tenir « une tranchée » sur une durée longue pourrait l'entraîner. (Avoir à faire à plus fort parti que soi !)

Pourquoi cette association du médiateur et de l'arbitre peut-elle étonner?

Rappelons brièvement ce qui distingue très nettement la médiation, l'arbitrage et la combinaison de ces deux derniers procédés dans le Méd-Arb :

La médiation travaille le processus expert d'échange sans intervenir dans le fond du conflit « orchestrant » les contractants à trouver par eux-mêmes une solution mutuellement satisfaisante et pérenne à leurs différends.

Alors que l'arbitrage se définit comme un mode contentieux et privé de règlement des litiges. Il permet de mettre en place une procédure juridictionnelle identique à celle qui se déroule devant les juges classiques. Les arbitres, un à trois généralement, acceptés par les parties, sont tenus d’assurer une justice rapide.

Le tribunal arbitral impose aux belligérants sa décision comme l’ordonnance des juges classiques. Il statue en droit à la majorité et peut constater, à la demande des requérants, la sentence et parfois même l'exequatur de ces ordonnances.

Le Méd-Arb, de manière successive ou concomitante, organisée par ces centres spécialisés, applique le mécanisme procédural prévu dans les clauses contractuelles. Quoiqu’il arrive, celui-ci aboutira à un ordre exécutif que les opposants auront trouvé eux-mêmes par voie de médiation ou bien par celle des arbitres. Si ce dernier procédé possède la particularité d'être le plus souvent inscrit dans la convention initiale et d'offrir une solution rapide et peut-être définitive dans le conflit, il entraîne un certain nombre de réflexions, notamment dans les incompatibilités et les divergences de coexistence des processus de médiation et d'arbitrage.

Particulièrement, en arbitrage pur, le juge peut pousser ses investigations au-delà de ce que les parties lui déclarent. De plus, si le médiateur devient arbitre, comment imaginer qu'il n'était déjà pas instructeur tant qu'il officiait encore en tant que médiateur et qu'il avait pris secrètement parti?

Le médiateur-arbitre peut-il être impartial ?

Comment l'organisation qui orchestre la saisine peut-elle garantir l'indépendance des processus entre la médiation et l'arbitrage, notamment dans les fonctions polyvalentes de ses membres?

Les opposants doivent donc s'entendent avec le médiateur-arbitre sur le déroulement d'un arbitrage utilisant les sources confidentielles de la médiation. Le temps pour se mettre d'accord risque, à cette étape-là, de ralentir significativement ce qui se voulait jusqu’alors dynamique.

Les sociétés spécialisées dans cette association "médiation & arbitrage" n'entraînent-elles pas les cocontractants à être "productif" en livrant à l'arbitre ce que la médiation n'aurait pas à divulguer? En effet, en médiation, les entretiens individuels entre les parties et le médiateur, sont souvent un facteur significatif de résolution du conflit. Peut-on aller aussi loin dans ses aveux de faiblesse et de responsabilité, si, le médiateur peut se transformer directement ou indirectement en juge?

Certes, le Méd-Arb est un procédé simple à mettre en œuvre dans les contrats au moment où le Juridique rédactionnel prévaut sur le Technique et l’Emotionnel non encore négatif.

Cette convention se veut « efficace », presque superflue, si l'on en croit les contractants lors de la signature. Une "clause d'avocats" comme ils disent, arguée sous la garantie formelle de trouver toujours une solution efficace, rapide et discrète aux conflits qui pourraient « on ne sait jamais ! » naître improbablement entre les parties. Dans cette clause combinée et structurée, bien sûr, la période de la médiation est programmée, mais encadrée par une finalité autoritaire qui consiste à ce que le tribunal arbitral rende sa décision à l'issue de l'expiration contingentée allouée à la médiation.

Un temps pour tout, en quelque sorte! Un peu comme un théâtre où la médiation occupe la scène et l’arbitrage la porte de sortie !

L'article Méd-Arb apparaît de plus en plus dans les contrats commerciaux, poussée par des organisations internationales à profil juridique et commercial influent.

Il faut voir probablement, dans ce processus associé, une dénaturation inconsciente de la résolution des conflits que la médiation autonome arriverait à régler. Rappelons que le médiateur n'entre pas dans le fond des problèmes, mais œuvre dans l'altérité, au cœur de l'accord contractuel.

Le chronométrage du temps imparti à la médiation dans le Méd-Arb, si indépendante que la médiation puisse être, est orchestré dans un mode opératoire encapsulé avec l'arbitrage. Ce qui semble provoquer dans l'esprit des requérants un mécanisme continu se finissant, inexorablement, par une sentence proclamée par des arbitres.

Il n'est malheureusement pas exclu que ce procédé se répète dès nouveau conflit, car la relation de fond entre les parties aura été escamotée et que le foyer de désaccord n'aura pas été purgé.

Les opposants "désescaladent-ils" aussi parfaitement que dans une médiation professionnelle autonome ? En effet, puisque le processus complet est engagé, les honoraires provisionnés auprès de la société spécialisée en la matière pour que l'arbitrage soit rendu, alors « pourquoi ne pas parier au jeu du hasard » en prenant l'habitude de court-circuiter assez vite la médiation en la prenant pour un prologue ?

À propos, le recours à une décision d'arbitrage est-il parfaitement clair en droit à ce jour?

Par ailleurs, si les litiges portés devant les juridictions entraînent fréquemment le mécontentement des dirigeants d'entreprises, hormis contraintes et aléas de temps, quelles différences réelles entre un tribunal de commerce et un tribunal arbitral ?

Une voie possible à suggérer et promouvoir?

Je pencherai pour que, dans les articles contractuels, les clauses prioritaires de médiation soient franchement séparées de celles de saisine usuelle des tribunaux, tant arbitraux que conventionnels.

Et qu'il n'existe aucune synchronisation entre ces deux chapitres contractuels.

Car rien n'empêche que le "sac non encore vidé" restant à l'issue de la médiation soit porté par l’un des requérants devant le tribunal arbitral ou classique par une démarche indépendante lui permettant encore de réfléchir…voire revenir à la médiation.

En tout état de cause et même en cas d'échec, la médiation aura certainement rempli son rôle, c'est-à-dire de définir l'accord dans le désaccord, permettant parfois l'évaluation compliquée des dommages-intérêts.

Mais pourquoi étendre les clauses de Méd-Arb dans les contrats commerciaux alors qu'un organisme sérieux à l'origine de la promotion en France de la médiation associée à l'arbitrage observe qu'en fait la médiation résout déjà 75 % des litiges présentés?

L'analyse causale des 25 % restant, allant jusqu'à l'arbitrage aurait tout intérêt à être comprise pour éliminer peut-être les raisons " joueurs de poker d'une des parties" utilisant l'usage de la montre, la provocation de l'autre, l’agitation publique…

En conclusion

Au fond à quoi est-on réellement attaché ?

Penchons-nous vers l'engagement discret mais entier, à l'assistance aux comparants pour qu'ils retrouvent la paix, l'harmonie et un nouvel élan, ou bien, sommes-nous toujours poussés vers cette « addiction » de vouloir dominer par le jugement au fond et d'infliger sentence à l'une des parties? Que justice soit rendue et publiée, surtout!!!

L'art de juger n'est qu'au début de livrer sa complexité, à défaut de ses mystères et la médiation mériterait d'être davantage reconnue puisque ses méthodes à objectifs clairs n’asservissent pas ses demandeurs.

Cette réflexion sur le Méd-Arb s'ajoute aux parutions pratiquées sur Wikimédiation, notamment l'article de Jean-Louis Lascoux sur la clause de sauvegarde et de la libre décision.

Souhaitons que la croissance des clauses Méd-Arb se modère pour que les parties se donnent une chance de trouver une solution vraiment pérenne par eux-mêmes, pour le bien de l'exécution de leurs contrats dans le présent et l'avenir.

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