Mediação

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A mediação é uma disciplina baseada no acompanhamento de pessoas e grupos. Tem aplicações variadas no âmbito do apoio na reflexão e na tomada de decisão, nomeadamente nas situações de mudança e de adaptação. As representações da pessoa interagem nas diferentes concepções da mediação, privilegiando o seu desenvolvimento de cariz espiritualista, jurista, psicológico e, nessas três abordagens não é considerada uma disciplina na sua integridade, científica e pedagógica..

A mediação é amplamente abordada no WikiMediation, através da iniciativa de mediadores profissionais, membros Chambre professionnelle de la médiation et de la négociation que desenvolvem a mediação enquanto disciplina na sua integridade.

Sommaire

Generalidades

A mediação (ver etimologia da palavra mediação) tem aplicações diversas. Trata-se aqui da mediação em caso de situações conflituosas. Desenvolvida por mediadores profissionais, a mediação é uma disciplina que tem por objectivo a facilitação da circulação da informação. Pode ser associada a um processo de reflexão ou de aprendizagem. A abordagem científica dos conflitos e o processo estruturado desenvolvido por Mediateurs Associés permite às partes apurar a parte afectiva/ emocional dos diferendos, de sair de um dinâmica de confronto centrada nos interesses e nas posições, e de chegar a um acordo. A definição dos conflitos e das correntes de influência da mediação permitem entender melhor as diferentes concepções da mediação. A definição à qual os profissionais da mediação aderem é, comparativamente às práticas habituais da gestão de conflitos, na lógica de um processo estruturado e inverso.

Definição comparativa da mediação

Uma forma de contar a mediação...

Para os profissionais, a mediação pode ser definida como um processo inverso ao sistema judicial. A identificação dos elementos de um Conflito permite identificar que o sistema judicial procede examinando em primeiro lugar os elementos jurídicos do diferendo, depois os seus aspectos técnicos e por fim encara, caso julgue necessário, a reparação das dimensões afectivas; a mediação procede de forma inversa. O mediador acompanha o enunciado afectivo ou emocional do conflito, propicia a procura de uma solução técnica e depois a sua adopção e por fim manda validar pelas partes a natureza de vínculo jurídico que será ou não mantido ente elas. As diferenças de definição na mediação são perceptíveis na produção das diferentes associações e na organização de mediadores profissionais.

Um ponto fundamental separa o conjunto das associações de mediação, da Chambre syndicale de la médiation. Este ponto é relativo à própria definição de um conflito.

  • Segundo os membros dessas organizações colectiva, um conflito não altera a forma como as pessoas tomam decisões e assim as pessoas seriam livres face às suas escolhas; a mediação não pode ser proposta às partes antes de qualquer processo judicial: seja qual for o contexto, a mediação é um procedimento que assenta (…) no envolvimento livre dos actores.
  • Para a CPMN, uma pessoa em conflito perde a sua liberdade de decisão. Esta concepção induz duas formas para considerar a entrada em mediação. As pessoas estando numa dinâmica constrangedora, encurraladas num processo de escalada, de submissão a uma eventual arbitragem, para a CPMN, o facto de impor a mediação favorecerá nas partes o controle dos seus diferendos e permitir-lhes-á de chegar à sua livre resolução. Assim, faz sentido em que a mediação seja um preâmbulo a qualquer processo judicial. O essencial é o resultado : Num conflito, as pessoas não exercem a sua liberdade de decisão. O importante não é como se entra me mediação, mas a forma como as pessoas saem da mediação.

A geometria e a mediação

Considerando a forma mais simples da mediação, com duas partes em oposição e o mediador, obtemos um triângulo. È insatisfatório definir a mediação pela relação que permite a priori estabelecer a relação. ´E em parte verdadeiro, somente em parte. Utilizando a noção de triângulo, a referência à figura geométrica existe, falta todavia a ilustração da tomada de distanciamento implícita na acção de mediação. Trata-se do distanciamento que corresponde à postura do mediador e da distanciação provocada nas partes.

Além disso, a mediação de um conflito facilita o trabalho de se colocar em perspectiva relativamente à relação inicial. Assim, é mais exacto, embora mais difícil de imaginar, de dizer que a mediação se baseia numa relação triangular e que o seu resultado é colocar numa perspectiva tetraédrica.

A dificuldade em imaginar esta figura geométrica, o tetraedro e a sua relação com a mediação é a dificuldade em imaginar a discussão que se pode estabelecer entre as partes e que os mediadores profissionais optaram por nomear a inimaginável discussão.

As correntes de influência intervindo em mediação A mediação nem sempre existiu tal como hoje é concebida (imparcial, neutra, independente, confidencial...).

Prehistória e historia da mediação

Desde o desenvolvimento da mediação nos anos 1980, existem várias concepções e aplicações desta prática cujo objecto é a resolução dos diferendos para além das relações de força. As correntes de pensamento associadas ao modo de conceber as relações interpessoais, ou até a origem do Homem, os seus males e a sua potencial autonomia para resolver os seus conflitos caracterizam as diferentes correntes da mediação:

  • jurídica – com a reparação de um prejuízo ou reconhecimento de uma responsabilidade imbuída de culpa,
  • religiosa – com o perdão de uma falha, de um pecado,
  • psicológica – com a terapia para obter a cura,
  • e metodológica - com a aprendizagem de novos comportamentos face a um processo de mudança.

Diferentes concepções sobre o início e conclusão da mediação

Existem duas concepções da mediação, relativamente ao sistema juridico-judiciário:

  • a especificidade da mediação, concepção juridico-judiciário, será a necessidade do livre consentimento das partes para iniciar a mediação, como se as partes em conflito tinham uma capacidade autêntica para optar entre uma relação de forças que seria gerido por uma terceira parte que tomaria a decisão e a imporaria e à qual se submeteria no quadro da aceitação do sistema do contraditório;
  • A especificidade da mediação, na sua concepção profissional, não decorre do início da mediação mas do desfecho da mediação que supõe a necessidade de um livre acordo. Este segunda especificidade sublinha que um conflito é sempre constrangedor e é uma consequência ilusória pretender que se pode chegar à mediação de boa vontade já que a pessoa se sente inevitavelmente constrangida pela situação conflituosa, a solução imposta pela oposição e o comportamento censurável atribuído ao outro.

Conciliação, mediação e confusão

Por vezes confundida com Conciliação, a mediação é um dos modos alternativoss de resolução de conflitos. Consiste no acompanhamento da reflexão das partes de um diferendo para lhes permitir resolver por elas próprias de forma pacífica, sem submissão, nem constrangimentos. Baseia-se na arte da linguagem para permitir a criação ou re-criação de vínculos entre as pessoas em conflito. Implica a intervenção de uma terceira parte neutra, imparcial e independente, o mediador, o qual desempenha um papel de intermediário nas relações. Assim a mediação permite em certos casos uma internegociação. Instrumentaliza a qualidade relacional e a comunicação.

Diferenças entre direito e mediação

A forma de mediação concebida pelos juristas é uma forma de mediação de tipo conciliação. A mediação é assim considerada uma forma de justiça suave, no sentido em que propõe uma alternativa privada relativamente ao sistema judicial, instituição pública. Como se verifica sempre desconfiança face à parte adversa, o sistema judicial deveria estar sempre presente enquanto instrumento de vigilância de forma a consolidar um acordo por definição vulnerável.

Para os mediadores profissionais, a mediação é um apoio na tomada de decisão. Assim visa permitir às pessoas extrair-se de um modo de pensamento na adversidade que os movia aquando da manutenção do conflito e adoptar uma postura de elaboração libre de uma relação seja para reiniciá-la, para transformá-la ou cessá-la de forma consensual.

Uma definição dos conflitos que possam ser transpostos para o domínio jurídico é proposta por Jean-Louis Lascoux. Menciona três elementos constitutivos de um conflito:

  1. elemento jurídico
  2. elemento técnico
  3. elemento emocional

Demonstra que o sistema jurídico-judicial aborda um conflito acompanhando a sua análise jurídica e depois as dimensões técnicas e que depois eventualmente encara os danos emocionais. A diferença entre este sistema e a mediação reside desde já na forma de abordar o conflito. A mediação seria um processo estruturado que propõe abordar um conflito de forma inversa relativamente aos sistemas jurídicos. Assim, a resolução de um conflito seria melhor assegurada com a intervenção de um mediador porque as partes participariam para desactivar a afectividade que polui uma situação para favorecer o exame das posições, e depois os interesses. O guia seria um modo de raciocínio confrontando caso seja necessário as partes com as suas contradições.

Definição da mediação nos conflitos privados

A mediação é um processo, conduzido por um mediador, através do qual as partes conseguem um livre acordo. Definição da Chambre professionnelle de la médiation et de la négociation

No âmbito judicial (civil ou penal), a mediação encontra-se enquadrada juridicamente. No âmbito institucional, o enquadramento jurídico tem mais nuances. No âmbito civil da resolução de diferendos (relação de tipo contratual, escrita ou não, a mediação é um exercício de livre. Fala-se de mediação civil ou de mediação convencional. Desde finais do Sec. 20, a profissionalização conduz a clarificar as condições de exercício do uso do termo (não do título) de mediador)

No âmbito da résolução dos conflitos, a mediação é encarada como uma abordagem pluridisciplinar (ver por exemplo algumas formações universitárias) ou uma disciplina na sua integridade. JL Lascoux,Pratique de la Médiation, une méthode alternative à la résolution des conflits, ESF éditeur, 2001, p.7. Trata-se de uma abordagem reforçando a liberdade contratual ou permitindo mantê-la. Consequentemente, em relação ao direito que representa uma via de abandono da capacidade de decidir de uma pessoa, de tomar a palavra e de procurar uma solução, a mediação aparece como uma saída natural embora seja considerada paradoxalmente como uma via alternativa de resolução de conflitos.

A mediação, enquanto disciplina, propõe um processo, constituído por fases adaptáveis ao contexto e por regras de funcionamento e de comunicação das quais o mediador vai ser o garante. Tem por objectivo, sem obrigatoriedade para o mediador, um resultado o mais satisfatório possível para as partes – não para a terceira parte mediadora. Trata-se de um modo de acompanhamento das pessoas visando a tomada de decisão comum. Uma entrevista orientada por um mediador pode permitir a uma das partes clarificar o seu posicionamento e adoptar uma abordagem, uma estratégia, uma mudança comportamental que permita a resolução do diferendo exposto. Globalmente, a mediação é um quadro em que se expressam desejos, aspirações, vontades, expectativas, projectos, necessidades e os interesses das pessoas em conflito. Consiste num processo de ajuda à reflexão individual e colectiva que visa uma decisão a mais satisfatória para as partes. Um acompanhamento individual pode ter também a dimensão de mediação quando consiste em permitir à pessoa acompanhada de ficar mais moderada de forma a poder falar ou negociar face a uma outra parte que tenha recusado uma mediação formal.

As diferenças com práticas conexas

Mediação e Negociação

A principal diferença entre mediação e negociação é simples: o negociador está envolvido nos resultados. Representa os interesses de uma das partes. Implica que o negociador vai procurar uma solução satisfatória para a parte que representa. O mediador não representa ninguém. Acompanha a reflexão das duas partes, permitindo que cheguem a um acordo. Este acordo define-se de várias formas, ou seja inspirando-se das abordagens de negociação « vencedor-vencedor » ou seja como acima indicado da “forma a mais satisfatória possível” ou ainda de “ forma a menos insatisfatória possível para as partes. A negociação assenta em investimentos e interesses, a mediação começa pelas posições que permanecem como tela de fundo até ao fim do processo.

Mediação e Conciliação

As diferenças entre mediação e conciliação consistem no papel da terceira parte... Em principio, o mediador apoia as partes na sua reflexão e na sua tomada de decisõa :faz emergir as decisões das partes, na conciliação, a terceira parte, o conciliador, propõe soluções às partes.

Mediação e Arbitragem

A diferença entre mediação e arbitragem reside no facto do árbitro tomar uma decisão que é imposta as partes que optaram pela arbitragem. Desenvolveu-se, nomeadamente nos Estados Unidos, uma prática marginal, no âmbito do ADR (Alternative Disputes Resolution) associando a intervenção de um mediador caso não consiga fazer emergir uma solução que propõe, com o acordo das partes, a arbitragem. Este procedimento é denominado Med-arb.

Desenvolvimento da Mediação ao nível mundial

As evoluções actuais decorrem essencialmente de organizações tais como a Organização das Nações Unidas (ONU) e do parlamente europeu. A Suiça e o Canada apresenta, ou no seu percurso histórico ou na excelência da sua gestão, uma evolução da mediação de forma global na sociedade civil e também no mundo empresarial. A mediação está em vias de fazer parte da cultura. [1],[2]

É notória a evolução das vontades no sentido de minimizar «  a antiga concepção guerreira e romana », « acusatória » que usualmente conhecemos na revindicação dos direitos. Como podemos aceitar que duas partes estejam constantemente em oposição…O ainda pior que se instituem regras de procedimento e organização que estabelecem, mantenham, amplifiquem tais dinâmicas!

A questão é organizar as reparações, as mágoas, as incompreensões …. E restabelecer bem-estar…..reconhecimento, reinserção, reparação….daí advém o termo justiça restaurativa.

As concepções sobre a pessoa e as práticas da mediação

Enquanto resolução de conflitos interpessoais, a mediação fica inevitavelmente influenciada actualmente pelas diferentes concepções sobre a pessoa humana. Tais correntes de influência podem dar a impressão que contrariamente à tese mais abaixo exposta, a mediação teria um historial. Mas, na realidade, é evidente que a mediação enquanto disciplina que tem por objectivo o acompanhamento da resolução dos diferendos, só pode emergir com o Reconhecimento enquanto tal. Todavia, a concepção que cada pode ter da pessoa influencia a sua acção enquanto mediador , segundo os valores que estão no cerca das suas crenças ou motivações. Interfere no processo ( para alguns procedimento "[3]) de mediação e consequentemente, sobre a solução que concluir a mediação, de forma mais ou menor voluntária (por parte das partes) e duradoura.

Profissão Mediador

O exercício da actividade de mediador não se encontra regulamentado na maioria dos países. Mediador Profissional

O mediador profissional tem competências transversais de mediação e pode assim intervir em qualquer tipo de diferendos.

É solicitado por ambas as partes – ou por uma única parte que o solicita no sentido de contactar a outras ou outras partes, num quadro de mediação mais « convencional ».Pode intervir, em Portugal, num quadro de mediação no âmbito extra-judicial ou judicial (mediação familiar ou penal) [www.gral.mj.pt/]

Mediação familiar

A sectorização da mediação continua alimentar o debate entre os profissionais da mediação e nas profissões conexas ( principalmente profissões jurídicas, sociais, movimentos da mediação familiar e associações de mediadores familiares. Em França, o único diploma oficial é de mediador familiar

Ética e deontologia em Mediação

Os pontos comuns na actuação dos mediadores baseiam-se no facto que a prática da mediação deve se exercida com independência. O mediador tem obrigação de meios e não de resultados. Deve agir de forma Imparcial e neutra. Compromete-se relativamente à confidencialidade das interacções e pede às partes para respeitar esse princípio. As diferenças decorrem das referências ao exercício da mediação, transversalidade das competências, a ética que daí decorre, segundo a Chambre syndicale de la Médiation no exercício da mediação.

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Clausula de mediação

A cláusula de mediação pode ser introduzida em todos os contratos. Propõe que todos os outorgantes recorram à mediação antes de qualquer procedimento judicial. Tal obrigação contratual deve respeitar disposições relativamente a cláusulas abusivas.

O mediador é encarado não como uma pessoa física mas enquanto pessoa moral (sociedade, associação comercial, profissional, sindical) que pode ser acordada entre as partes. Esta clausula pode a fortiori ser introduzida também relativamente ao Acordo de mediação, caso as partes tenham dificuldades para respeitar o acordo, nomeadamente em circunstâncias de mudança de situação.

O acordo de mediação

Nas situações conflituosas, a mediação exige o livre consentimento das pessoas e da sua capacidade de decisão. Tem por objectivo o acordo duradouro baseado no compromisso e na qualidade relacional. A qualidade e a perenidade do acordo representa o equilíbrio na satisfação relativamente à solução. O acordo baseia-se no esforço verdadeiro de reconhecimento quer das pessoas quer dos interesses respectivos, tendo em consideração a antecipação dos riscos de ruptura do acordo, das dificuldades encontradas na sua concretização, com, por vezes, a previsão de um novo possível recurso à mediação (Claúsula compromissória) ou, quando, o acordo se encontra judicializado, a inclusão de medidas contar aquele que não cumpra o acordo. As partes podem optar que o acordo não seja submetido a decisão judicial, podendo o acordo permanecer na esfera privada,emboar seja redigido e firmado pelas partes, tendo uma valor contratual. Segundo as situações poderá tratar-se de um simples Compromisso, de um Protocolo, ou de uma Transacção...

As disciplinas conexas à Mediação

  • Filosofia
  • Polemologia
  • Irenologia
  • Sociologia
  • Direito Civil
  • Direito Penal

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