Une transposition minimaliste en France de la directive européenne sur la médiation civile et commerciale

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Communiqué de la Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation - CPMN du 30 novembre 2011, relatif à l'ordonnance de transposition de la directive européenne sur la médiation civile et commerciale.

Communiqué

La Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation est déçue par l'ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011 qui transpose en France la directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.

Sur la définition de la médiation

Selon l'ordonnance, « La médiation (…) s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige

Initiateurs et promoteurs du concept de « processus structuré », les médiateurs professionnels remarquent que le rédacteur officiel entend par « processus structuré » un déroulement sans rigueur ni consistance, à l'opposé du « processus structuré » de la médiation professionnelle, lequel est un processus en deux grandes étapes : la préparation individuelle de chacune des parties, suivie de l’organisation et de l’animation de leur rencontre. Le médiateur professionnel découpe l’entretien en trois parties, et la réunion également.

Les médiateurs professionnels ne peuvent que constater que la structuration de leur processus va bien au-delà des exigences légales et que la médiation définie par le gouvernement est confusionnelle.

Sur l’exercice de l’activité de médiateur

Pour le législateur français, le médiateur doit faire preuve d’impartialité, de compétence et de diligence. Aucune autre spécificité n'est requise.

Avec leurs trois éléments de posture que sont l'impartialité (relativement aux protagonistes), la neutralité (relativement à l’aboutissement et à la solution) et l'indépendance (relativement à toute forme d’autorité – tutélaire et culturelle), les médiateurs professionnels continueront donc d'être des professionnels répondant aux critères de qualité et de rigueur, spécifiques des membres de la Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation – la CPMN, dont le Code d’Ethique et de Déontologie – le CODEOME – restera fondateur des règles et principes fondamentaux pour l’exercice de la médiation professionnelle.

Il reste regrettable que les médiateurs ne soient pas reconnus dans leur posture d'indépendance.

Concernant la garantie de confidentialité

L’ordonnance prévoit que les constatations du médiateur peuvent être divulguées « En présence de raisons impérieuses d’ordre public ou de motifs liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique de la personne ».

Cette disposition est nuisible à la médiation. Il s'agit d'entorses au principe de confidentialité, pilier de la médiation professionnelle. Les médiateurs ne sont pas des témoins et ne doivent pas être impliqués dans cette posture.

Les notes d’un médiateur professionnel prises lors des réunions ou des entretiens doivent rester strictement confidentielles. Le médiateur ne saurait enquêter. Il doit rester distant, c'est-à-dire impartial, et indépendant, même de la raison d’État, de l’ordre public ou des bonnes mœurs. Sinon, par défaut d’indépendance, il serait de parti pris, ce qui contreviendrait à la posture que le législateur a considéré comme indissociable de l’activité de médiateur.

Dans tous les cas, les médiateurs professionnels s'engagent, par delà cette disposition, à respecter la stricte confidentialité dont les parties peuvent avoir besoin.

Sur la durée de la médiation

En matière judiciaire, pour que l’affaire soit maintenue sous la tutelle du juge, un délai de trois mois reconductible devra être respecté.

En matière conventionnelle, il appartiendra toujours aux parties de poursuivre leurs échanges sur la durée dont elles auront besoin pour se déterminer et arrêter une décision de clôture de leur différend.

Des conditions spécifiques sont prévues en matière administrative, pour ce qui concerne les créances publiques liées à des différends transfrontaliers. La prescription ne peut être suspendue plus de six mois. Toutefois, le rédacteur n’a rien prévu dans le cas où les parties conviendraient de mettre un terme à une médiation et d’en recommencer une autre.

En ce qui concerne la fin de la médiation, le législateur prévoit que le médiateur pourrait arrêter la médiation. En matière judiciaire, le juge peut à tout moment mettre un terme à la médiation.

La CPMN rappelle qu'un médiateur professionnel ne met jamais fin de lui-même à une médiation. Il peut mettre un terme à sa mission mais a l'obligation de proposer aux parties un autre médiateur professionnel. Dans le cadre de la médiation professionnelle, seules les parties peuvent mettre un terme à la médiation.

Sur le devenir de l’accord

Le législateur entache la liberté contractuelle en introduisant la possibilité officielle de contrarier la libre décision par l’homologation du juge.

Les médiateurs professionnels attirent l'attention sur le fait qu'une telle homologation ne se comprend que si l’une des parties suspecte l’autre de ne pas respecter ses engagements.

Or, l’accord issu d’une médiation ne diffère en rien d’un libre contrat ou d’un avenant. C’est un abus juridique que de lui conférer un autre caractère, qui plus est un caractère suspicieux quant à sa validité, ce qui justifierait une homologation judiciaire.

Plutôt que l'homologation de l'accord, la CPMN préconise l'insertion d'une clause de médiation, pour entretenir l'état d'esprit d'altérité à la place de celui de l'adversité.

Sur l'anticonstitutionnalité

Le législateur a prévu que la médiation ne pourrait pas être mise en place dans le contexte prud’homal, sauf s’il s’agit de conflits transfrontaliers.

Au nom de quelle prérogative interdirait-on à des personnes de se rencontrer en présence d’un tiers pour discuter de la manière dont elles pourraient mettre un terme à un différend, quel que soit le stade d’une procédure ?

La CPMN rappelle aux organisations des partenaires sociaux qu’empêcher des personnes de recourir à la médiation est non seulement illusoire mais contraire à la règle constitutionnelle de la liberté individuelle.

Sur le renvoi aux dispositions antérieures

L’ordonnance fait plusieurs renvois sur un décret du Conseil d’Etat. S’il apparaît dans le rapport au Président de la République que la plupart des renvois concernent les dispositions de l’article 131-1 et suivants du Code de procédure civile, le flou est persistant quant aux questions relatives aux litiges transfrontaliers en matière prud’homale.

La CPMN, en tant qu'organisation syndicale professionnelle, demande à être consultée pour l'élaboration des décrets d’application.

Sur l’absence de contenu

La CPMN regrette qu’un texte auquel elle a participé en vienne à être adopté sous cette forme. Vide de contenu utile et pertinent, il ne sert qu’à polluer la médiation et son développement. Le législateur aurait pu de manière pertinente s'intéresser au renforcement de l’exercice de la liberté de décision. Dans cet esprit, il aurait pu édicter les conditions de participation à une médiation : avec ou sans représentant, avec substitution ou présence obligatoire ; conditions de rupture ou sortie de médiation ; sanction en cas d’utilisation dilatoire manifeste. Il aurait pu aussi clarifier ce qu’est la médiation relativement à la négociation, la conciliation, l’arbitrage, aux services consommateurs, la défenses d’intérêts, au traitement des litiges par des services juridiques ou administratifs, à la posture de conseil ou de soutien exclusif…

La CPMN réaffirme qu'elle a déjà effectué ce travail de clarification, et fait des propositions sur l'ensemble de ces points. Le fruit de l'expérience et de la réflexion des médiateurs professionnels restera publié sur le WikiMediation.

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